بنابراین معنی «لا رَفَثَ و لا فُسوق و لا جدال فی الحج» این است که در حج فسق و فساد و جدال نیست، نه آنکه معنی آن این باشد که در حج فسق و فساد و جدال نکنید. البته لازمه اینکه شارع می‌گوید: در حج فسق و فساد و جدال نیست، نهی از این اعمال است. زیرا اگر بگوییم ضرر زدن به دیگری حرام نیست بلکه مباح است، این خود حکم ضرری است که در اسلام نیست.[۱۴۵] ولی باید توجه داشت که این حرمت اضرار نه به عنوان مدلول مطابقی بلکه به عنوان مدلول التزامی کلام است.
۲- چنانچه مفاد قاعده، نهی از اضرار باشد، تنها شامل حکم تکلیفی و حرمت اضرار است. در حالی که فقهای اسلام از قاعده لاضرر، احکام وضعی زیادی را استنباط کرده‌اند.
۳- احادیثی که در باب لاضرر رسیده و بعضی از آنها جزء مدارک قاعده لاضرر ذکر شد همگی نشان می‌دهند که مورد صدور این روایات، حکم وضعی بوده است، از جمله روایت سمره بن جندب که در آنجا پیامبر (ص) دستور به رفع تسلط سمره داد و می‌دانیم که «رفع تسلط» خود حکم وضعی است.
۴- فقها قاعده لاضرر را در باب عبادات نیز مورد استفاده قرار داده‌اند، مثلاً در جایی که وضو گرفتن برای کسی ضرر دارد گفته‌اند وجوب وضو برداشته می‌شود.این قبیل موارد استعمال، با این نظر که مفاد قاعده لاضرر نهی از اضرار باشد منافات دارد.
۵- در صورت پذیرفتن نظریه «نهی از اضرار» مواردی که در آنها قصد اضرار وجود ندارد از شمول «لاضرر» خارج می‌شود. در حالی که بعضی از مدارک قاعده لاضرر نشان می‌دهند که قصد اضرار ضروری نیست.
گفتار دوم: نفی ضرر غیر متدارک
این نظر به عنوان نظر مرحوم میر عبدالفتاح مراغی معروف است.[۱۴۶] به عقیده این فقیه و پیروان نظر او نفی در لاضرر و لاضرار به حال خود باقی است و اینکه شارع می‌گوید: «لاضرر و لاضرار» یعنی ضرر و ضرار در شرع اسلام تجویز نشده ولی این عدم تجویز تنها به این معنی نیست که ضرر زدن حرام است بلکه به این معنی است که ضرر جبران نشده در اسلام تجویز نشده است. به عقیده
میر عبدالفتاح مراغی، ضرری که در برابر آن نفعی باشد ضرر نیست، مثل اینکه کسی مالی را بدهد و در عوض آن مالی معادل آن مال یا بیشتر بدست آورد. وقتی ضرری باشد و از سوی شارع حکم به جبران ضرر باشد وجود این ضرر نازل منزله عدم است[۱۴۷] و مثل این است که ضرری وجود ندارد. بنابراین اگر مالی از کسی تلف شود و در برابر آن جبرانی نباشد این تلف مال، ضرر به حساب می‌آید ولی وقتی حکم شارع به جبران ضرر وجود داشته باشد دیگر ضرر نیست. وقتی کسی در معامله‌ای جاهل به غبن باشد و مال خود را با ثمنی کمتر از ثمن واقعی به دیگری بدهد در این صورت بر او ضرر وارد آمده ولی شارع برای مغبون خیار فسخ در نظر گرفته و به این ترتیب ضرر او جبران می‌شود. بر این نظر نیز اشکالاتی وارد شده است، از جمله گفته‌اند که:
۱- ضرری که واقع می‌شود به صرف حکم شارع بر ضرورت جبران و تدارک ضرر آن ضرر، نازل منزله معدوم فرض نمی‌شود. ضرری که واقع می‌شود در صورتی می‌تواند مثل معدوم فرض شود که جبران آن بالفعل باشد. یعنی به محض وقوع ضرر جبران نیز انجام پذیرد. ولی اگر بین وقوع ضرر و جبران آن فاصله باشد، که معمولاً نیز چنین است، در این صورت در این فاصله بین وقوع ضرر و جبران و تدارک آن، ضرر وجود دارد، در حالی که اگر طبق این نظر بگوییم حدیث لاضرر رفع ماهیت ضرر می‌کند این ادعا با واقعیت منطبق نیست.[۱۴۸]
۲- فقها اضرار به نفس را نیز از مصادیق ضررهایی دانسته‌اند که با قاعده لاضرر نفی شده است، در حالی که اگر مفهوم حدیث لاضرر ضرر غیرمتدارک باشد، در مورد اضرار به نفس حکمی از سوی شارع برای جبران ضرر نرسیده است.[۱۴۹]
۳- در داستان سمره بن جندب دستور پیامبر (ص) آن بود که پس از امتناع مکرر سمره درخت او را بکنند، چنانچه مفهوم حدیث لاضرر صرفاً جبران ضرر بود، کافی بود تا خسارت و ضرر مرد انصاری پرداخت شود و درخت باقی بماند.[۱۵۰]
که البته ایراد اخیر به نظر وارد نمی‌باشد، زیرا زیان وارده بر مرد انصاری از زیان‌های مادی نبوده که با پرداخت خسارت رفع و جبران شود.
۴- چنانچه گفته شود از اینکه تدارک و جبران ضرر به عمل آید حکم حالت تکلیفی نداشته بلکه اثر وضعی یا حکم وضعی در این خصوص اشتغال ذمه ضرر زننده است که به جبران ضرر متضرر مشغول خواهد بود، اشکالی که مطرح شده است اینکه فقها ضرر را همانند اتلاف از علل و اسباب ضمان تلقی نکرده‌اند، زیرا در این صورت لازم می‌آید که قاعده دیگری به نام قاعده ضرر برای ضمان وجود می‌داشت.[۱۵۱]
برخی نظریه نفی ضرر غیرمتدارک را به مرحوم حاج ملا احمد نراقی نسبت داده‌اند.[۱۵۲] پاره‌ای از نویسندگان فقهی ـ حقوقی نیز این نظریه را منسوب به مرحوم نراقی می‌دانند.[۱۵۳] در حالی که نظر مرحوم نراقی و برداشت وی از قاعده لاضرر همانند نظر شیخ انصاری نفی حکم ضرری است که در گفتار بعد به مطالعه و بررسی آن خواهیم پرداخت.
گفتار سوم: نفی حکم ضرری
بر طبق این نظر، مفهوم و مفاد قاعده لاضرر این است که از سوی شارع اسلام هیچ حکم ضرری وضع نگردیده است. خواه ضرر، از خود عمل حقوقی ناشی شود، مثل لزوم عقد غبنی یا سایر احکام وضعی، و خواه ضرر به اعتبار متعلق حکم باشد مثل وضو یا حج ضرری و خواه حکم تکلیفی باشد و خواه حکم وضعی.
از میان نظرهایی که در خصوص مفهوم قاعده لاضرر مطرح شده بسیاری از بزرگان فقها همانند مرحوم نراقی و مرحوم شیخ انصاری این نظر را ترجیح داده‌اند.
شیخ انصاری علاوه بر کتاب رسائل[۱۵۴] در پایان کتاب مکاسب هم مستقلاً در رساله‌ای قاعده لاضرر را مورد بررسی و ارزیابی قرار داده است.[۱۵۵]
به نظر مرحوم شیخ مرتضی انصاری، چون ضرر واقعاً در خارج وجود دارد، بنابراین لازم می‌آید که «لا» در جمله لاضرر و لاضرار، «لای» نفی جنس حقیقی نباشد. پس اقتضای کلام حضرت رسول(ص) ایجاب می‌کند که واژه «حکم» را بعد از حرف لا در تقدیر گرفته بگوییم منظور و مقصود آن حضرت «لا حکم ضرری فی الاسلام» بوده است، یعنی حکم ضرری در اسلام نیست.
حال اگر چنانچه حکمی از ناحیه شارع صادر گردد یا از اجزای حکمی در موردی ضرر ایجاد شود براساس «قاعده لاضرر» آن حکم غیرقابل اجرا بوده و مرفوع است یا بهتر است گفته شود حکم ضرری حقیقتاً از صحنه و صفحه تشریع برداشته شده و اصولاً شارع حکمی ضرری جعل و تشریع نکرده است؛ چنانچه در داستان سمره و مرد انصاری آنگونه که واقع شده است سمره بدون اذن و اجازه خود را مجاز و مختار می‌دانست که برای سرکشی درخت خویش وارد حیاط مرد انصاری شود، قهراً موجب آزار او و خانواده وی می‌گردید، چنین حکمی در عالم تشریع اعتبار نشده است.
شیخ انصاری برای توضیح و تشریح دیدگاه خویش از این بعد نیز به بیان نظر خویش می‌پردازد و آن اینکه مثلاً در امور عبادی مانند وجوب وضو برای کسی که آب برای وی مضر است مرتفع و حکم وجوب ساقط می‌شود یا در امور معاملی چنانچه احد از طرفین بالفرض در بیع مغبون واقع شود، حکم لزوم بیع در چنین معامله غبنی قطعاً باعث ضرر برای مغبون خواهد شد لذا برای جلوگیری از زیان وی این حکم منتفی می‌شود و شخص مغبون خیار فسخ خواهد داشت، بالنتیجه در اسلام حکم ضرری وجود ندارد چرا که اگر حکم ضرری وجود داشته باشد، این حکم سبب برای ضرر است و ضرر در این جا مسبّب است و حال وقتی که حکم یعنی سبب وجود ندارد، پس مسبّب (ضرر) هم تحقق پیدا نخواهد کرد و به تعبیر اصولی و فقهی در روایت مسبّب ذکر شده ولی سبب اراده شده است.[۱۵۶]
پاره‌ای از نویسندگان معتقدند که مؤسس و آورنده این نظر مرحوم شیخ انصاری نبوده بلکه قبل از او نیز بعضی از فقها این نظر را ابراز کرده‌اند. از جمله مرحوم ملا احمد نراقی استاد شیخ انصاری است که در کتاب عوائد الایام نظر خود را بیان داشته است.[۱۵۷]
گفتار چهارم: نفی حکم به لسان نفی موضوع
مرحوم آخوند خراسانی[۱۵۸] شاگرد مرحوم شیخ انصاری درباره مفهوم قاعده لاضرر نظر دیگری دارد، براساس دیدگاه ایشان مقصود در حدیث لاضرر نفی حکم به لسان نفی موضوع است. به عبارت دیگر نفی ضرر (موضوع) کنایه از نفی حکم ضرری است. وقتی می‌گوییم وضو واجب است، در اینجا وضو (موضوع) و وجوب (حکم) است یا هنگامی که گفته می‌شود بیع لازم است، بیع (موضوع) و لزوم (حکم) است. مرحوم آخوند خراسانی در این خصوص می‌افزاید موضوعاتی مانند بیع و وضو احکامی دارند مانند لزوم و وجوب که این احکام به صورت اولیه اگر موجب ضرر باشد احکام آن برداشته می‌شود، نتیجتاً اگر بیع باعث ضرر شود حکمش که لزوم است برداشته می‌شود و اگر وضو سبب ضرر شود حکمش که وجوب است برداشته می‌شود.
صاحب کفایه معتقد است واژه «لا» در ابتدای حدیث لاضرر برای نفی حقیقت یعنی نفی جنس است و دربرگیرنده همه انواع ضررها می‌شود که چنانچه نفی به این شکل و شیوه در نظر گرفته شود به دو صورت متصور است. اول اینکه به صورت حقیقی و واقعی صورت گرفته باشد، دیگر آنکه به شکل ادعائی یعنی نفی صورت گرفته حالت کنایی یعنی کنایه از نفی آثار باشد و از لحاظ علم بلاغت لزوماً حق این است که گوینده در کلام خود اگرچه به صورت ادعایی حقیقت را در نظر داشته باشد. مانند روایت: «لا صلوه لجار المسجد الا فی المسجد ـ برای همسایه مسجد جز در مسجد نمازی نیست». در این جمله نیز نفی حقیقت منظور است ولی حقیقت ادعایی به این معنا که گوینده ادعا می‌کند که نمازی که همسایه مسجد در خانه خود می‌گذارد در واقع نماز نیست یعنی آثار نماز کامل را ندارد. همچنین است فرمایش امام علی (ع) که فرمود: «یا اشباه الرجال و لا رجال ـ ای کسانی که شبیه مردان هستید ولی مرد نیستید».[۱۵۹]
به گفته آخوند خراسانی در اینجا امام در واقع مدعی است که حقیقت مردانگی در شجاعت است و چون شما شجاعت ندارید پس مرد نیستید. النهایه صاحب کفایه نتیجه‌گیری می‌کند که در «لاضرر و لا ضرار» نفی، نفی حقیقت است و چون شارع می‌تواند موضوع حکم خود را بردارد، لذا معنی و مفهوم حدیث این است که: «موضوع ضرری در اسلام حکم ندارد». مثلاً بیع غبنی یک موضوع ضرری است که در اسلام هیچ حکمی ندارد؛ و برخلاف شیخ انصاری که عقیده دارد در بیع غبنی لزوم عقد (حکم) نفی شده و مغبون اختیار فسخ عقد را خواهد داشت، معتقد است که در معامله غبنی آنچه برداشته می‌شود وجوب وفا به معامله غبنی است و رفع وجوب وفا به معامله مستلزم جواز معامله است و البته مستلزم ثبوت خیار حقی نیست.
در حقیقت منظور مرحوم آخوند خراسانی این است که عقد جایز می‌شود ولی مسئله خیار، منتفی است. به عبارت دیگر طبق نظر مرحوم آخوند خراسانی، وقتی عقد غبنی به علت غبنی بودن حکم ندارد، اظهار عقیده می‌کند که لزوم عقد از بین می‌رود و تبدیل به عقد جایز می‌شود که هریک از طرفین در اجرا یا عدم اجرای مفاد آن آزاد است.
گفتار پنجم: نظریه برگزیده
از میان نظراتی که در خصوص مفهوم قاعده لاضرر ارائه شده، به عقیده نگارنده، نظریه نفی حکم ضرری بر دیگر نظرات برتری دارد و مورد اختیار ماست.
نظری که هم به لحاظ علمی قابل توجیه بوده و هم آثار و نتایج عملی قابل توجهی دارد و مخصوصاً در مسائل فقهی ـ حقوقی راهگاشت.
در حقیقت مطابق این نظر ضرر در اسلام مشروعیت ندارد و نفی شده است و عدم مشروعیت ضرر هم شامل مرحله قانونگذاری می‌شود و هم شامل مرحله اجرای قانون. یعنی همان‌طور که رسول اکرم (ص) با جمله «لا ضرر و لا ضرار» وجود ضرر را در محیط تشریع و قانونگذاری معدوم اعلام کرده، در مرحله اجرا یعنی در موارد خاص روابط اجتماعی مردم با یکدیگر نیز چنانچه عملی موجب ضرر دیگری گردد، مورد امضای شارع قرار نخواهد گرفت. وانگهی ما معتقدیم که نظریه نفی حکم ضرری جامع نظرهای اراده نهی از نفی و نفی ضرر غیرمتدارک نیز هست.
چه از یک سو همانند نظریه اراده نهی از نفی، حکم تکلیفی یعنی ممنوع و حرام بودن اضرار از نظریه نفی حکم هم قابل استنباط است. و از سوی دیگر همانند نظریه نفی ضرر غیرمتدارک، نظریه نفی حکم ضرری، علاوه بر نفی حکم، اثبات حکم نیز می‌کند.
به عبارت دیگر ضرر در تمام موارد ناشی از وجود حکم نیست بلکه در پاره‌ای موارد فقدان حکم نیز مستلزم و موجب ضرر است که در اینجا بر شارع واجب است که حکمی را در این خصوص منظور نموده و بوجود آورد تا دفع ضرر شود. مرحوم شیخ انصاری می‌گوید مثلاً چنانچه از کسی تفویت منفعت شود و از این بابت زیانی به کسی وارد آید و فرضاً در این خصوص حکمی برای جبران ضرر و زیان وارده وجود نداشته باشد زیان دیده هرگز نمی‌تواند به زیان زننده مراجعه کند، چرا که مراجعه و مطالبه ضرر به سبب فقدان حکم خود امری حرام است. حرمت مراجعه و مطالبه خود حکم وجودی است که در این صورت مستلزم ضرر است که در این حالت نیز چنین حکمی از لحاظ شرع و اسلام نفی شده است، که شیخ انصاری با اشاره به داستان سمره معتقد است چنانچه تصرف در مال سمره یعنی درخت او از ناحیه مرد انصاری قبل از مراجعه به پیغمبر (ص) حرام بود، فقدان حکم در این زمینه مستلزم ضرر برای وی بود شارع این ضرر را بدون جبران نگذاشت و پیامبر (ص) با حکم وجودی یعنی دستور کندن نخل و تسلیط مرد انصاری آن ضرر را جبران نمود. بنابراین همان‌طور که گفتیم نظریه نفی حکم ضرری جامع نظرهای اراده نهی از نفی و نفی ضرر غیرمتدارک بوده و بسیاری از احکام و مقررات فقهی و حقوقی از جمله خیارات براساس آن قابل توجیه می‌باشد.
مبحث سوم: مفهوم ضرر و مصادیق آن
رکن اصلی و تشکیل‌دهنده قاعده لاضرر و روایت وارده مربوط به آن ضرر و مفهوم آن است. در خصوص مراد از ضرر و اضرار مانند سایر مسائل مربوط به قاعده لاضرر بحث‌های زیادی صورت گرفته و نظرات مختلفی ابراز شده است. براساس مدارک و مستندات قرآنی و روایی در باب قاعده لاضرر از تعبیر ضرر و ضرار و ندرتاً اضرار سخن به میان آمده است که ضرار از ثلاثی مجرد و اضرار ثلاثی مزید و مصدر باب مفاعله و اضرار مصدر باب افعال است.
ما نیز این مبحث را به بررسی مفهوم ضرر و مصادیق آن اختصاص داده‌ایم و در گفتارهای جداگانه به مطالعه معنای لغوی ضرر و ضرار، معنا و مفهوم ضرار از منظر فقها، شمول یا عدم شمول این قاعده بر عدم النفع و بالاخره اینکه ضابطه ضرر براساس قاعده لاضرر نوعی است یا شخصی، خواهیم پرداخت.
گفتار اول: معنای لغوی ضرر و ضرار
الف) معنای ضرر: در نهایه ابن اثیر آمده است: «لا ضرر ایّ لایضّرُ الرجلُ اخاهُ و هو ضد النفع». مجمع‌البحرین که از کتب علمای امامیه در تفسیر لغات حدیث است ضرر را نقص در حق دانسته و ابن اثیر از علمای اهل سنت نیز پس از ذکر معانی چهارگانه در نهایه ضرر را مانند مجمع‌البحرین تفسیر کرده است.
مفردات راغب اصفهانی ضرر را به معنای سوء حال نفس به سبب کمی علم و یا سوء حال بدن به سبب فقدان عضوی از اعضاء و یا به خاطر کمی مال و آبرو دانسته است.
در قاموس آمده است که ضرر و ضرار به یک معناست.
ب) معنای ضرار: ضرار مصدر باب مفاعله است. ضارَّ، یُضارُّ، ضراراً که اسم فاعل و مفعول آن مضار است. با توجه به اینکه از باب مفاعله است مشعر بر امکان ورود ضرر از ناحیه دو طرف و مقابله‌ای است.
البته صاحب قاموس معنای پنجمی برای ضرار آورده و آن را معادل ضیق گرفته است که غالب این تعبیر و تفسیرها منصرف به معنای عرفی ضرر است.
گفتار دوم: معنا و مفهوم ضرر و ضرار از منظر فقهاء
فقهاء هم در بحث از قاعده لاضرر کم و بیش معنای عرفی را مد نظر داشته‌اند که برای نمونه به ذکر چند مورد از آنان اکتفا می‌شود.
مرحوم نائینی می‌گوید: ضرر و ضرار چنانچه در مقابل هم قرار گیرند ضرر، زیان رساندن غیرارادی بوده و ضرار ارادی است.[۱۶۰]
ملا احمد نراقی معتقد است هر چند سه لفظ «ضرر» و «ضرار» و «اضرار» در احادیث وارد شد لیکن تفاوت معانی این سه لفظ باعث اختلاف حکم شرعی نمی‌شود.
چرا که هر سه خواه کاملاً دارای یک معنی و یا اندک تفاوتی در معنی داشته باشند از ناحیه حدیث و قاعده لاضرر نفی شده‌اند.
امام خمینی معتقد است: غالب استعمالات ضرر و اضرار و مشتقات آنها در مورد زیان‌های مالی بکار رفته ولی ضرار و مشتقات آن در اهمال ـ حرج ـ سختی ـ تضییق شایع و رایج است. در قرآن مجید نیز استعمال ضرر در امور مالی و جانی است ولی هر جا که واژه ضرر بکار برده شده است معنای تضییق و حرج را می‌رساند[۱۶۱] مانند آیه شریفه «لاتضار والده بولدها…» و آیه شریفه نازله در خصوص مسجد ضرار که حسب آیه شریفه اخیرالذکر این معنی مستفاد می‌شود که منافقین در بنای مسجد ضرار قصد نداشتند مالی را تلف یا تملک کنند یا آسیب بدنی به کسی برسانند بلکه می‌خواستند ابوعامر را در آن مستقر کنند و عقاید مسلمانان را مشوش سازند و آنها را به زیان تفرقه و نفاق گرفتار کنند رسول اکرم (ص) برای قلع ماده فساد دستور داد مسجد مزبور را بسوزانند و یا آیه «لا تمسکوهن ضراراً لتعتدوا…»[۱۶۲] همین امر را به اثبات می‌رساند و یا آیه «و لا تضاروهنّ لتضیقوا علیهن»[۱۶۳] که در این دو آیه نیز ضرار به معنای سختی استعمال گردیده است.
از جمله تعبیرات رسا در مورد ضرر تعبیر زیر است.
«فقد کل مانجدُ و ننتفعُ به من مواهب الحیات من نفس اومال او عرض او غیر ذلک»
ﻧﮕﺎرش ﻣﻘﺎﻟﻪ ﭘﮋوهشی در رابطه با بررسی فقهی و حقوقی مبنای اعمال خیار- فایل ۹
