کمیسیون ماده پنج یا کمیسیون موضوع تبصره ماده پنج، در مقاطعی با دلایل و توجیهاتی، اقدام به واگذاری اختیارات یا بعضی از اختیارات خود به مراجع دیگر نموده است. با بررسی آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، آرایی را ملاحظه می‌کنیم که واگذاری اختیارات از سوی این کمیسیون، عملی غیرقانونی تلقی شده و باطل اعلام گردیده است. ج: شورای اسلامی شهر شورای اسلامی شهر، یکی دیگر از مراجعی است که با عنایت به قوانین مصوب فعلی می‌تواند با بهره گرفتن از اختیارات قانونی خود، حقوق مالکانه مالکین املاک واقع در شهر را تحت تأثر تصمیمات خود قرار دهد. شورای اسلامی شهر و شهرداری دو نهاد وابسته و پیوسته به یکدیگرند که اعتبار و اقتدار هر یک در واقع اعتبار و اقتدار دیگری است. در ایران، شهردار، توسط شورای شهر برای یک دوره چهارساله انتخاب می‌شود. با این حال باید دانست که شورای شهر، شورای شهرداری نست و شهر مانند یک شرکت سهامی نیست که شورا، مجمع عمومی این شرکت و شهردار مدیرعامل آن تلقی شود. در قوانین مربوطه، وظایف و اختیاراتی برای شورای اسلامی شهر در نظر گرفته شده است که بعضی از این اختیارات راجع به شهرداری و بعضی از آن مربوط به نهادهای دیگر مدیریت شهری است و لذا نمی‌توان شهرداری را زیر مجموعه شورای اسلامی شهر دانست، هرچند که این موضوع قابل انکار نیست که در قانون، برای شورای اسلامی شهر، نظارت‌های مختلفی بر امور شهرداری در نظر گرفته شده است. شورای اسلامی شهر، دارای وظایف و اختیاراتی است که در ماده ۷۱ ق.ت.ش آمده است. علاوه بر آن در قوانین و مقررات دیگر نیز، وظایف و اختیاراتی برای این شورا در نظر گرفته شده است. گاه ملاحظه می‌کنیم که قانونگذار، اختیاراتی در تصویب طرح‌های عمومی برای شورای اسلامی شهر قائل شده است و با این وصف، شورای اسلامی شهر می‌تواند به صورتی ولو غیرمستقیم، یک منبع وضع قاعده و تأثیرگذار در حقوق مالکانه اشخاص باشد. در بند ۳۴ ماده ۷۱ ق.ت.ش، در بیان یکی از وظایف و اختیارات شورای اسلامی شهر، بررسی و تأیید طرح‌های هادی و جامع شهرسازی و تفصیلی و حریم و محدوده قانونی شهرها پس از ارائه آن توسط شهرداری می‌باشد. شورای اسلامی شهر باید پس از بررسی و ارائه نظریات خود در این ارتباط، این طرح‌ها را جهت تصویب نهایی به مراجع ذیربط قانونی، ارسال دارد . علاوه بر آن در بند ۱۱ همین ماده «همکاری با شهرداری جهت تصویب طرح حدود شهر با رعایت طرح‌های هادی و جامع شهرسازی پس از تهیه آن توسط شهرداری با تأیید وزارت کشور و وزارت مسکن و شهرسازی» به عنوان یکی از وظایف شورای شهر دانسته شده است. در ماده ۱۵ ق.ن.ع.ش نیز، آمده است: «شهرداری‌های مشمول ماده ۲ این قانون مکلفند با راهنمایی وزارت کشور، برنامه عملیات نوسازی و عمران و اصلاحات شهر را برای مدت پنج سال، براساس نقشه جامع شهر و در صورتی که فاقد نقشه جامع باشند براساس احتیاجات ضروری شهر و با رعایت اولویت آنها در حدود منابع مالی مقرر در این قانون و سایر امکانات مالی شهرداری، تنظیم کرده و پس از تصویب انجمن شهر و تأیید وزارت کشور، طرح‌های مربوطه را براساس آن اجراء کنند». همانگونه که ملاحظه می‌شود به شرح مواد فوق‌الذکر، شورای اسلامی شهر می‌تواند در تصویب طرح‌های عمرانی، دارای نقش و اثر باشد و تبعاً به این طریق، شورای اسلامی شهر می‌تواند در وضع حقوق مالکانه اشخاص تأثیراتی بگذارد و تغییراتی ایجاد کند. از این رو می‌گوییم شورای اسلامی شهر نیز یکی از منابع قانونی ایجاد نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی است و از این حیث ضروری است تا در بررسی این نظم، به آراء و نظریات و مصوبات این شورا نیز توجه گردد. شورای اسلامی شهر علاوه بر اینکه در مرحله تصویب طرح می‌تواند مؤثر در نظم حاکم بر حقوق مالکانه باشد، در مرحله اجرای طرح نیز دارای وظایف و اختیاراتی است که استفاده از این اختیارات و اعمال آنها، بر این حقوق مؤثر خواهد بود و ما نیز مصوبات این شورا را که در راستای اعمال این اختیارات وضع می‌شود، جزئی از نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی شهرداری ارزیابی می‌کنیم. به طور مثال، طبق تبصره ۱ ماده ۳ ل.ق.ن.خ، چنانچه شهرداری بخواهد با دارندگان حقوق مالکانه واقع در طرح، در خصوص قیمت حقوق آنها توافق کند و این مبلغ از یک میلیون ریال بیشتر باشد، در چنین حالتی باید قیمت مورد توافق شهرداری و دارنده حق و نیز انجام معامله، به تصویب شورای شهر نیز برسد. از طرفی طبق بند ۳ ماده ۷۱ ق.ت.ش، نظارت بر حسن اجرای طرح‌های مصوب در امور شهرداری با شورای شهر است. در بند ۲۳ همین ماده نیز، نظارت بر اجرای طرح‌های مربوط به ایجاد و توسعه معابر، خیابان‌ها، میادین و فضاهای سبز و تأسیسات عمومی شهر بر طبق مقررات موضوعه با شورای اسلامی شهر است. بنابراین و به شرح موارد فوق‌الذکر، ملاحظه می‌شود که شورای شهر در مرحله اجرای طرح‌های عمومی نیز می‌تواند اقدام به تصویب مصوباتی نماید که مؤثر در حقوق مالکانه باشد و با این وصف، این قبیل موضوعات، منبعی از منابع نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی خواهد بود. ناگفته نماند که طبق اصل یکصد و پنجم ق.ا.ج.ا.ا، تصمیمات شوراها نباید مخالف موازین اسلام و قوانین کشور باشد. چنانچه شورای شهر، اقدام به وضع مصوباتی نماید که خارج از حدود اختیارات این شورا و دخالت در امر قانونگذاری باشد، این مصوبات می‌تواند توسط مراجع ذیصلاح از جمله هیأت‌های حل اختلاف موضوع ماده ۷۹ ق.ت.ش و یا دیوان عدالت اداری ابطال گردد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در مواردی، تصمیمات شوراهای شهر را به دلیل مخالفت با قوانین کشوری و خروج از حدود اختیارات، باطل اعلام کرده است . گفتار سوم: چگونگی قیمت گذاری املاک و اراضی واقع در طرح های عمرانی یا عمومی بند اول: قیمت توافقی در اغلب قوانین و مقرراتی که دولت و شهرداریها به استناد آن اقدام به تملک و تصرف املاک اشخاص می کنند، از توافق در خصوص تعیین بهای املاک و خسارت وارده به املاک اشخاص سخن به میان آمده است [۷۴]. بنابراین، اولین روش تقویم املاک یا اراضی مورد بحث، توافق میان مالک و دستگاه اجرایی است. به استناد ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه، ‌املاک و اراضی مورد نیاز شهردایها مصوب ۱۳۷۰ بکارگیری سایر روش های تقویم ،‌زمانی متصور است که میان مالک و شهرداری بر سر قیمت توافق حاصل نشود . بند دوم: قیمت کارشناسی در صورتی که طرفین در تعیین بها و میزان خسارت به توافق نرسند، بها و میزان خسارت توسط کارشناسان تعیین می شود. کارشناسان ممکن است به سه صورت انتخاب شوند. توسط طرفین، دادگاه و یا توسط دستگاه تملک کننده که در مورد اخیر هیأت های قانونی با توجه به نظر کارشناسان بها و میزان خسارات را تعیین می کنند. بند سوم: قیمت منطقه ای بر اساس تبصره ۹ ماده ۹ قانون زمین شهری تقویم دولت بر اساس قیمت منطقه ای (ارزش معاملاتی) زمین بوده و بهای اعیانی ها در اراضی و سایر حقوق قانونی طبق نظر کارشناس رسمی دادگستری بر اساس بهای عادله روز تعیین می گردد. ماده ۲ آیین نامه شرایط واگذاری زمین به آسیب دیدگان از جریان سیل نیز بهای عرصه خانه و اراضی اشخاص را که در حریم مسیلهای شهری مناطق سیل زده قرار گرفته یا بگیرد، بر اساس قیمت منطقه ای قرار داده است. بند چهارم: قیمت روز مطابق ماده واحده قانون نحوه تقویم، « کلیه قوانین و مقرراتی که شهرداریها مجاز به تملک ابنیه، املاک و اراضی قانونی – مردم می باشند، در صورت عدم توافق بین شهرداری و مالک، قیمت روز تقویم و پرداخت شود. » با توجه به آنچه گفته شد، اقدام به تملک و تصرف املاک اشخاص بدون پرداخت وجه بر خلاف قوانین و مقررات موضوعه می باشد. این امر در رأی وحدت رویه (هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز منعکس می باشد [۷۵]. ) بخش دوم: حقوق مالکانه در اجرای طرح‌های عمومی و دولتی و روش‌های آن همان طور که در بخش نخست بدان اشاره گردید، مفاهیم و واژه های پیرامون حوزه مالکیت عمدتاً‌ مفاهیمی هستند که حکایت از سلطه نامحدود مالک بر مایلکیت خود دارند. البته در موارد معدودی نیز که در کنار این واژگان صحبت از محدودیت مالک در میزان تصرفاتش می شود این محدودیت ها به تجویز قانون احاله می گردد. به طوریکه می توان پذیرفت، محدودیت، استثنایی جزئی بر مالکیت مالک است. یکی از محدودیت های مصرح تجویز شده مربوط به اعمال یکی از وظایف ارگان های دولتی و به خصوص شهرداری هاست که به اجرای طرح های عمومی و عمرانی شهرداری باز می گردد. به عبارت بهتر بعضاً انجام طرح ها و پروژه های عمرانی شهرداری به عنوان یک نهاد عمومی، منوط به کسب مالکیت اراضی و املاک واقع در طرح های مصوب از سوی سازمان مجری طرح است. در این شرایط حتی اگر مالک در انتقال مالکیت تمایلی نداشته باشد اما از یکسو به علت اهمیت طرح های تصویبی و از سوی دیگربه دلیل وجود منفعت و مصلحت عمومی، مالکیت از طریق راهکاری قانونی اخذ می گردد. در تقابل حقوق مالک و حقوق عمومی (اهمیت طرح های عمرانی) کش و قوس ها و ادله ای به چشم می خورد که هر یک شایسته بررسی و مداقه می باشند، به طوریکه واکنش شهروندان در برابر خبر عبور یک طرح عمرانی شهری یا کشوری از نزدیکی املاک یا اراضی آنها متفاوت است. فارغ از این واکنش، برای رعایت مصالح عمومی و خیر تمامی شهروندان چاره‌ای جز موافقت با محدودیت‌هایی که در حقوق مالکانه به وجود می‌آید، نیست. به این ترتیب منافع جمع بر منافع فرد ترجیح داده می‌شود؛ اما در این میان باید حقوق شهروندان هم رعایت شود بر اساس مطالب فوق ذکر، در این بخش بیشتر به روند حقوقی و تامین توافق طرفین پرداخته خواهد شد. فصل اول: شرایط و آثار تملک و اعتراض به نحوه تملک همواره در تقابل و تزاحم حقوق اشخاص با حقوق عمومی، برتری از آن حقوق عمومی است. زیرا «هدف قواعد حقوق عمومی حمایت از منافع جامعه است لیکن هدف حقوق خصوصی تأمین نفع اشخاص است [۷۶].» بنابراین چنانچه برای تأمین نیازمندی های شهری و احداث و اصلاح معابر و ایجاد پارک ها و میادین و مانند آن چاره ای جز تصرف و تملک اراضی و ابنیه اشخاص وجود نداشته باشد، می توان نسبت به تملک و تصرف آن اقدام کرد؛ اما در عین حال باید ترتیبی اتخاذ شود تا حقوق مالکانه اشخاص به نحو مطلوبی جبران شود. بر همین مبنا برای نخستین بار در سال ۱۳۱۲ قانونی راجع به احداث و توسعه معابر و خیابان ها به تصویب رسید که در سال ۱۳۲۰ نیز مورد اصلاح قرار گرفت. در این قانون امکان خرید و تملک اراضی اشخاص و حتی موقوفات واقع در طرح توسعه خیابان و گذر و میدان، پیش بینی گردیده بود. همچنین در قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴، «تعیین قیمت عادلانه اراضی و ابنیه متعلق به اشخاص که مورد احتیاج شهر باشد و پرداخت آن به صاحبان حق، جمعیت تصرف و تملیک» مورد تصریح قرار گرفت [۷۷]. بدین ترتیب سعی شده است تا حتی الامکان این دو ضرورت با یکدیگر جمع شود. یعنی ضمن رعایت حقوق اشخاص در جهت توسعه و عمران شهری نیز اقدام گردد. در این قسمت در سه گفتار شرایط و قواعد و اصول حاکم بر تملک و تصرف املاک اشخاص مورد مطالعه و بررسی قرار می گیرد. گفتار اول: شرایط اساسی صحت معاملات برای ایجاد هر نوع عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) شرایط اساسی صحت معاملات که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی به ان اشاره شده است، ضروری است. شرایط مزبور عبارتند از : قصد طرفین و رضای آنها، اهلیت طرفین، معلوم و معین بودن مورد معامله و مشروعیت جهت معامله که به طور مختصر به هر کدام اشاره می شود. بند اول: قصد طرفین و رضای آنها بعضی از نویسندگان حقوق مدنی، قصد و رضا را یکی دانسته اند و ذکر کلمه قصد را اضافی دانسته اند و بیان کرده اند که رضا کفایت می کند، چرا که به نظر اینان «رضا متضمن قصد و بیان قصد می باشد و کلمه رضا از نظر حقوقی کلمه جامعی متضمن قصد و رضا است و سایر عوامل در تحقق خارجی قصد مدخلیت دارد و اگر در ماده ۱۹۰ به جای قصد و رضا فقط کلمه رضا استعمال می شد، کاملا مشعر بر وجود قصد و ادای قصد می شد» [۷۸]. به هر حال برای ایجاد ماهیت حقوقی اعم از عقد یا ایقاع قصد و رضای انشاء کنندگان ضروری است. بند دوم: اهلیت طرفین اهلیت طرفین به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معامله، در بند ۲ ماده ۱۹۰ قانون مدنی بیان شده است. شرایط اهلیت و معرفی اشخاص فاقد اهلیت و وضعیت معاملات ایشان در مواد ۲۱۰ تا ۲۱۳ و مواد دیگری از قانون مدنی که در مباحث گوناگون به صورت پراکنده آمده بیان شده است. قوانین مربوط به اهلیت و صلاحیت از قواعد مربوط به نظم عمومی است و قرارداد نمی تواند مانع آن شود و با تراضی نمی توان به اشخاص فاقد اهلیت، اعطای اهلیت نمود [۷۹]. بند سوم: مورد معامله هر عمل حقوقی اعم از عقد یا ایقاع دارای موضوع یا موردی است که نسبت به آن عمل حقوقی انشاء می شود. در بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی موضوع معین که مورد معامله باشد به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات ذکر شده است. مواد ۲۱۴ تا ۲۱۶ در خصوص بیان شرایط مورد معامله به طور کلی و پاره ای دیگر از مواد قانونی، نظیر مواد ۳۴۲ و ۳۴۸ برای تعیین شرایط مورد عقد معین، وضع گردیده است [۸۰]. گفتار دوم : شرایط راجع به اشخاص تملک کننده علاوه بر شرایط اساسی صحت معاملات که لازمه تشکیل هر قراردادی است، در تملک و تصرف املاک، شرایط و مقدمات خاصی لازم است که در این گفتار مورد مطالعه و بررسی قرار می گیرد . با توجه به قوانین و مقررات مربوط به تملک و تصرف، اشخاصی که حق تملک و تصرف دارند عبارتند از : وزارتخانه ها، مؤسسات و شرکتهای دولتی یا نهادها، مؤسساتی که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام است. ماده ۲۳ قانون معادن مصوب ۱۳۶۱ با توجه به شق ۳ بند ب ماده ۲۲، ماده یک لایحه قانونی نحوه خرید مصوب ۱۷/۱۱/۵۸ قبل از ورود به بحث ذکر ۲ نکته ضروری است: طبق ماده ۳ قانون معادن و با توجه به شق ۳ بند ( ب ) ماده ۲۳ قانون مذکور علاوه بر اشخاص حقوق عمومی، اشخاص خصوصی نیز می توانند تنها اراضی اشخاص را جهت بهره برداری از معادن تملک کنند. با توجه به ماده ۱۲ قانون زمین شهری مصوب ۶۶ که تشخیص نوع زمین به عهده وزارت مسکن و شهر سازی قرار داده شده است و با در نظر قرار دادن بند الف تبصره ۸۴ قانون برنامه پنج ساله دوم، خرید اراضی با کاربری های آموزشی، فرهنگی و خدماتی در قالب طرحهای مصوب شهری و در محدوده قانونی و حریم استحفاظی شهرها به عهده وزارت مسکن و شهرسازی می باشد، لذا وزارتخانه ها حق خرید و تملک زمین جهت انجام طرحهای مذکور را ندارند و تنها می توانند از طریق وزارت مسکن و شهرسازی اقدام کنند. گفتار سوم : شرایط جهت تحصیل مجوز تملک یک امر استثنایی می باشد که می تواند اصل تسلیط را تضعیف نماید، بنابراین هرکجا استثناء پیاده گردد، دایره شمول آن محدود است. شرط نخست وجود طرح در بند ۱۰ ماده ۱ قانون برنامه و بودجه سال ۱۳۵۱ آمده است « منظور از طرحهای عمرانی مجموعه عملیات و خدماتی مشخص است که بر اساس مطالعات توجیهی، فنی و اقتصادی یا اجتماعی که توسط دستگاه اجرایی انجام می شود طی مدت معین و با اعتبار برای تحقق بخشیدن به هدفهای یک برنامه عمرانی معین اجراء می گردد. » طرحهای مذکور بایستی به تصویب مراجع ذیصلاح برسد. مراجع مذکور در هر مورد متفاوت بوده و معمولا در اساسنامه قانونی و یا قانون تأسیس سازمان مجری طرح معین گردیده است. شرط دوم ضرورت وجود نیاز یکی دیگر از شرایط لازم و ضروری جهت تملک املاک اشخاص، نیاز دستگاه اجرایی به اراضی و املاکی می باشد که در مالکیت اشخاص قرار گرفته، در صورتی که دستگاه های مربوط احتیاج به تملک املاک مزبور نداشته باشند، حقی هم جهت تملک برای آنها ایجاد نمی شود. چنانچه بدون نیاز، اقدام به تملک املاک اشخاص نمایند معامله مزبور قابل ابطال می باشد. شرط سوم تصویب طرح و تأیید نیاز با توجه به مواد قانونی موجود از جمله لایحه قانونی نحوه خرید و تملک … مصوب ۱۷/۱۱/۵۸ همچنین قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها، ملاحظه می گردد که صرف وجود طرح نمی تواند توجیه کننده تملک باشد بلکه می بایست ضرورت اجرای طرح نیز به تصویب وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی رسیده باشد. بالاترین مقام اجرایی در وزارتخانه ها وزیر و در شهرداریها، شهردار می باشد، لیکن تشخیص این مقام در مؤسسات و شرکتهای دولتی و نهادها و سایر دستگاههایی که مجاز به تملک می باشند اندکی دشوار است و در هر مورد بایستی به اساسنامه قانونی و یا قانون تأسیس این سازمانها مراجعه کرد. شرط چهارم تأمین اعتبار تملک دولت همیشه حساب دخل و خرج خود را با توجه به قانون محاسبات و قوانین بودجه سالیانه تنظیم می نماید . یکی از این مخارج و هزینه ها می تواند اجرای طرحهای مصوب باشد که باید اعتبار آنها مشخص و تأمین گردد . ماده ۱ لایحه قانونی نحوه خرید و … مصوب ۱۷/۱۱/۵۸