به هر روی هر یک از موافقان لزوم احراز شرط انتفای ابوت در قصاص، دلایلی را برای عقاید خود مطرح کرده و فلسفه حکم مذبور در روایات را به زعم خود توجیه نموده است، که در ذیل به آن ها اشاره خواهیم کرد ولی قبل از آن، باید بگوییم در هیچ یک از یازده روایتی که در این زمینه وارد شده است، علت معافیت پدر از مجازات قصاص در صورت ارتکاب قتل فرزندش بیان نشده است. علیهذا فقها و حقوق ‌دانان که موافق شرط انتفای ابوت در قصاص هستند، سعی کرده‌اند حکمت­هایی را که در نظر آن ها دلیل وضع حکم مذبور در روایات بوده است را بر شمارند. ما نیز در ذیل، این ادله را به ترتیب اهمیت آن ها مورد برسی قرار می‌دهیم.

از قواعد مسلم در نزد امامیه آن است که پدر در صورتی که فرزندش را به قتل رساند، ‌قصاص نمی شود. در این مسئله اختلافی در بین فقهای امامیه نبوده و بر همین اساس همگان «انتفاء ابوّت» رادر قصاص معتبر دانسته اند. در اینجا ضمن بیان کلمات فقهاء در کتاب‌های فقهی ایشان به بررسی آن ها می پردازیم:

۵-۱-۱-۱- المقنع فی الفقه

مرحوم ابن بابویه قمی ملقب به « صدوق» در کتاب مذکور بدون تعرض به مسئله تنها به ذکر روایت زیر از امیر المومنین (ع) اکتفا می‌کند.

در این روایت امام علی(ع) فرمود: « لا یقتل الوالد بولده اذا قتله و یقتل الوالدبوالده اذا قتله»

«اگر پدر فرزندش را به قتل رساند، قصاص نمی شود، ‌ولی فرزند قاتل بواسطه قتل پدرش قصاص می شود.»(قمی، ج۲۴، ص۲۰)

۵-۱-۱-۲- المقنعه فی الاصول و الفروع

شیخ مفید قدس سره در کتاب مذکور می نویسد:

« اگر پدر فرزندش را از روی خطا بکشد، دیه فرزند از اموال پدر و برعهده او خواهد بود که در مقابل میراثش از فرزند قصاص می‌کند و بقیه اموال (فرزند) از آن ورثه او خواهد بود… و کفاره در قتل فرزند
آن­چنان که بیان شد بر عهده پدر است و اگر فرزند را عمداً بکشد، حاکم او را مجازات سختی کرده و ملزم به پرداخت دیه کامل به وارث فرزند – جز پدر قاتل بنا بر توضیحی که داده شد – خواهد کرد.» (محمد بن النعمان مقید، ص ۴۶)

۵-۱-۱-۳- الکافی فی الفقه

حلبی در کتاب مذکور به گونه ای موجز و بدون ذکر هر گونه استدلال و یا حکمی در مسأله اینگونه بیان می‌دارد: « خویشاوندان به یکدیگر قصاص می‌شوند، مگر پدر به فرزند…» (حلبی، ج۲۴، ص۹۰)

۵-۱-۱-۴- النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی

شیخ طوسی در این کتاب می نویسد: «.. . اگر پدر فرزندش را از روی خطا بکشد، دیه فرزند بر عهده عاقله بوده و کلیه وراث به جز پدر قاتل از آن سهم خواهند داشت. چرا که قبلاً بیان کردیم: قاتل اگر «قتل » عمد باشد، ‌چیزی از ترکه ارث نمی برد و اگر (قتل) خطائی باشد، از دیه چیزی را به ارث نمی برد – بنا بر آنچه که بیان کردیم – و در صورتی که مقتول وارثی غیر از پدر نداشته باشد، در این صورت دیه بر عهده پدر و به نفع بیت المال می‌باشد…» (طوسی، ۱۴۲۵ هـ. ق، ج ۲۴، ص۱۱۱)

۵-۱-۱-۵- فقه القرآن

سعید بن عبدالله الراوندی(ره) در کتاب «فقه القرآن» در زمینه قتل فرزند از سوی والد اینگونه می نویسد: « در نزد ما (امامیه) و اکثر فقهای (عامه) والد به فرزندش کشته نمی شود…» (راوندی، ج۲۴، ص ۲۱۵)

۵-۱-۱-۶- اللمعه الدمشقیه

شهید اول (ره) در کتاب گرانقدر «لمعه» انتفاء ابوت را در قصاص شرط دانسته و می نویسد: « والد – هرچه بالا رود – به پسرش کشته نمی شود و تعزیر می شود و کفاره می‌دهد و پرداخت دیه واجب می شود.» از دیدگاه ایشان پدر، علاوه بر پرداخت کفاره، و دیه، ‌تعزیر نیز می شود.» (جبعی عاملی، ۱۴۱۱، هـ. ق، ج ۲۵، ص ۶۴۱)

۵-۱-۱- ۷-الخلاف والمبسوط

از عبارات شیخ طوسی فقیه نامی امامیه در کتاب خلاف که اقوال و دیدگاه های مذاهب مختلف را ذکر نموده است، در این باره نکات زیر استفاده می شود:‌

۱- پدر در هر حال و با هر وسیله ای و به هر صورتی که فرزندش را به قتل رساند، کشته نمی شود.

۲- این حکم همچنان که در بین فقها امامیه اتفاقی است، گروه زیادی از صحابه و فقهای عامه نیز بر این باورند.

۳- براین حکم اینگونه استدلال شده است:

الف – اجماع فقهای امامیه

ب- روایت از امامات معصوم (ع)

ج- روایاتی که از طریق راویان عامه و از عمربن خطاب و ابن عباس از پیامبر نقل شده است.

در کتاب مبسوط نیز شیخ طوسی (ره) علاوه بر ذکر حکم عدم قصاص پدر به فرزند، ‌به بعضی از احکام جاری بر پدری که فرزندش را به قتل رسانده همانند تعزیر و پرداخت کفاره اشاره می‌کند.

۵-۱-۱-۸- جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام

فقیه بزرگ شیعه، صاحب جواهر می فرماید: « شرط سوم از شرائط قصاص آن است که قاتل پدر مقتول نباشد. ‌بنابرین‏ اگر پدر فرزندش را به قتل رساند، قصاص نمی شود. این مطلب بدون خلاف بوده و اجماع به دو قسمش برآن قائم است. مضافاً اینکه نصوص از طرف امامیه و عامه نیز موجود است (النجفی، ۱۳۶۳، ج ۴۲، ص ۱۶۹)

۵-۱-۱- ۹-جامع المدارک فی شرح المختصر النافع

مرحوم حاج سید احمد خوانساری پیرامون هریک از احکام چهار گانه (قصاص، دیه، ‌تعزیر و کفاره) ‌در مورد پدر به ذکر استدلال می پردازد:

‌در مورد « عدم قصاص پدر» به خاطر کشتن فرزندش علاوه بر ادعای عدم خلاف و به عبارتی اجماع، به گروهی از روایات به شرح زیر استناد می‌کند:

۱- صحیحه حمران عن أحدهما (ع) قال: لایقاد والد بولده

۲- صحیحه حلبی عن أبی عبدالله (ع) قال: « سألته عن الرجل یقتله ابنه أیقتل به» قال: «لا».

۳- معتبره اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه « أنَّ علیاً (ع) کان یقول: «لا یقتل والد ولده اذا قتله»

۴- صحیحه ظریف عن امیر المومنین (ع) قال: قضی أنه لا قود الرجل أصابه والده فی أمر یعیب علیه فیه فأصابه عیبُ من قطع و غیره و یکون له الدیه ولایقاد»

۵-۱-۱- ۱۰-تحریر الوسیله

«شرط سوم(از شرائط قصاص) نبود رابطه پدری(بین قاتل و مقتول) است، ‌بنابرین‏ پدر به پسرش کشته نمی شود…) (خمینی، ۱۳۶۸، ج۲، ص۴۶۸)

مسأله ۱- کفاره از پدر به خاطر کشتن پسرش ساقط نمی شود و (همچنین دیه) نیز ساقط نمی شود؛‌در این حال دیه به وراث دیگر غیر از او داده می شود و او پدر از آن دیه ارث نمی برد.از کلمات امام خمینی (ره) در کتاب تحریر الوسیله نکات زیراستخراج می شود:

۱- «انتفاء ابوت» از شرائط معتبر در قصاص است.

۲- پدری که فرزندش را به قتل رسانده است، ملزم به پرداخت دیه و کفاره می‌باشد.

۳- از آنجا که در مسئله توریث پدر تفصیلی بین قتل عمد و خطائی داده نشده است، لذا در هر حال پدر از دیه فرزندش که او را به قتل رسانده است، ارث نمی برد.

۵-۱-۱-۱۱- استفتا از مراجع درباره فرزندکشی

اما باید اقدامات حمایتی خاصی که برای منافع عالیه شان لازم است ، اتخاذ شود . در حالت دوم شخص مرتکب در سنی بیشتر از سن خداقل و کمتر از سن ۱۸ سال قرار دارد که وی می‌تواند مورد اتهام و رسیدگی تحت آئین دادرسی قرار گیرد . اما این آئین دادرسی کیفری باید کاملا منطبق با اصول و مقررات کنوانسیون حقوق کودک باشد .^[۱۵۷]

کمیته حقوق کودک در ملاحظات نهایی خود مکررا از دول عضو دعوت می‌کند که حداقل سن مسئولیت را بالا ببرند . ^[۱۵۸] مثلا در ملاحظات نهایی کمیته حقوق کودک در خصوص گزارش کشور قطر اظهار می‌دارد :

« کمیته نگران این مسئله است که اشخاص زیر ۱۸ سال ممکن است برای جرایم به همان طریق بالغین و بزرگسالان تحت تعقیب قرار گیرند ( یعنی بدون آئین دادرسی ویژه ) و در معرض حکم به مجازات های مشابه و همانند بزرگسالان قرارگیرند . کمیته توصیه می‌کند که کشور عضو نسبت به یک حداقل سن مسئولیت جزایی که مطابق اصول و مقررات کنوانسیون باشد اقدام نماید .» ^[۱۵۹]

کمیته حقوق کودک پس از بررسی گزارش دولت های مختلف در موضوع تعیین حداقل سن مسئولیت کیفری که کمترین آن ۷ سال و بالاترین را ۱۶ سال اعلام می‌کند در تفسیر عام شماره ۱۰ برای راهنمایی بیشتر کشورها و رفع مشکلات آن ها به طور مفصل و دقیق به تبیین موضوع حداقل سن مسئولیت کیفری پرداخته است.^[۱۶۰]

گفتار سوم: توصیه به کشورها مبنی بر پرهیزازپذیرش استثنا برقاعده مصونیت اطفال کمتر ازسن حد­اقل قانونی

در ماده ۴ قواعد پکن توصیه شده که : « در نظام های حقوقی که در آن ها مفهوم سن مسئولیت جزائی برای نوجوان پذیرفته شده است ، آغاز آن سن نباید خیلی پایین تر از یک سطح سنی که واقعیت های بلوغ عاطفی ، روحی و فکری به ظهور می‌رسند در نظر گرفته شود .» ^[۱۶۱] در تفسیر این قاعده چنین آمده است : حداقل سن مسئولیت کیفری برحسب تاریخ و فرهنگ متفاوت است و اگر سن مسئولیت کیفری خیلی پایین در نظر گرفته شود آن وقت مفهوم مسئولیت بی معنی خواهد بود در نتیجه باید تلاش شود که سن مسئولیت کیفری به میزانی پایین آورده شود که از لحظ بین‌المللی برسر آن موضوع توافق شود . ^[۱۶۲]

در ادامه کمیته پس از آنکه دولت ها را به پرهیز از تعیین حداقل سن بسیار پایین دعوت می کند اعلام می‌کند که حداقل سن مسئولیت کیفری در زیر ۱۲ سال برای کمیته قابل پذیرش نمی باشد و از دولی که حداقل سن بالاتری را انتخاب کرده‌اند تقاضا می‌کند که آن را تقلیل ندهند .^[۱۶۳] زیرا حداقل سنی بالاتر ، مثلا ۱۴ یا ۱۶ سالگی ، به تحقق نظام مطلوب دادرسی صغار که مطابق جزء « ب » بند « ۳ » ماده ۴۰ کنوانسیون ، بدون توسل به رسیدگی قضایی به امور مربوط به اطفال معارض قانون رسیدگی می نمایدکمک خواهد کرد ، البته مشروط بر اینکه حقوق انسانی اطفال به تضمینات قانونی نیز کاملا رعایت شوند .

همچنین کمیته مایل است از رویه ای که به موجب آن ، مثلا در مواردی که طفل به ارتکاب جرم مهمی متهم شده و یا طفل برای داشتن مسئولیت کیفری ، دارای رشد کافی انگاشته می شود ، استثنائاتی بر قاعده حداقل سن لازم برای مسئولیت کیفری تعیین کنند که حتی به صورت استثنایی کاربرد سن پایین تر را اجازه ندهد . ^[۱۶۴]

البته برخی معتقدند فقدان تضمین دسترسی به روند قضایی مناسب و عادلانه در واقع اصلی ترین نگرانی ناشی از تعیین حداقل سن مسئولیت کیفری در سطح بالا می‌باشد . برای کودکان زیر آن سن ، شرط سنی به منزله عدم مداخله نظام قضایی است که لااقل از لحاظ نظری تنها مجرای تضمین حق برخورداری از قضاوت عادلانه است .محاکمه و صدور حکم بیرون از نظام قضایی ، شامل تصمیم گیری توسط نهاد های اداری ، تابع قواعد ناظر بردادگاه های رسمی نبوده و ممکن است خطر اتخاذ تصمیمات خود سرانه و سلیقه ای را در بر داشته باشد .^[۱۶۵]

گفتار چهارم: کیفیت مطلوب واکنش غیر قضائی نسبت به قانون­شکنی اطفال در سنین مصونیت از تعقیب

منظور از واکنش غیر قضایی در واقع مداخله بدون توسل به رسیدگی قضایی ، این موضوع در قسمت چهارم نظریه کمیته حقوق کودک مرتبط با عناصر اساسی سیاست جامع در دادرسی صغار آمده است . با استناد به مقرره شماره ۲۲ ، ۲۳ ،

مقرره ۲۲ نظریه کمیته اشعار دارد : « مقامات دولتی برای رسیدگی به پرونده اطفالی که مظنون یا متهم به نقض حقوق کیفری یا ناقض آن شناخته می­شوند، ممکن است دو نوع متفاوت از مداخله را به کار گیرند: مداخله بدون توسل به رسیدگی قضائی و مداخله در چهارچوب رسیدگی قضائی. کمیته به دولت­های عضو یاد­آور می­ شود که در قالب تمام مداخلات مذکور، نهایت مراقبت باید به عمل آید که حقوق انسانی طفل و تضمینات قانونی مربوطه، دقیقاً رعایت شده و محفوظ از تعرض باشند.^[۱۶۶]

مقرره ۲۳ نظریه کمیته اشعار دارد : « اطفال معارض با قانون و حتی اطفال تکرار کننده جرم، حق دارند به نحوی با آن ها رفتار شود که موجب بازپذیری و پذیرش نقش سازنده­ای از جانب طفل در جامعه شود (بند «۱» ^[۱۶۷] ماده ۴۰ کنوانسیون). ^[۱۶۸]دست­گیری، بازداشت و زندانی کردن طفل، تنها می ­تواند به عنوان آخرین راه چاره، کاربرد داشته باشد (بند «ب» ماده ۳۷). ^[۱۶۹] بر همین اساس، -به عنوان بخشی از یک سیاست جامع برای دادرسی اطفال،- ضرورت دارد که طیف متنوعی از تدابیر برای اطمینان از رفتار سازگار با صحت و سلامت اطفال و متناسب با خصوصیات آن ها از یک سو و جرم ارتکابی از سوی دیگر، پیش ­بینی و اعمال شوند. این تدابیر باید شامل مراقبت، راه­نمایی و نظارت، مشاوره، برنامه تعلیق مراقبتی، تأمین حضانت، برنامه ­های آموزشی و حرفه­آموزی و گزینه­ های دیگر به جای نگهداری در مؤسسات باشد (بند «۴» ماده ۴۰).

همچنین در قسمت مربوطه از «قواعد پکن» و شرح رسمی آن که به عنوان معیار­های حد­اقلی ملل متحد در زمینه دادرسی صغار شناخته می­ شود، در ارتباط با قضا­زدایی توصیه­ های ذیل ارائه شده است

مقرره ۱۱ ‌در مورد قضا زدایی اشعار دارد : « امکان رسیدگی به پرونده اطفال بزهکار بدون توسل به محاکمه رسمی توسط مقامات صالحه مذکور در مقرره ۱٫۱۴ از مجموعه قواعد حاضر،^[۱۷۰] در هر مورد که مناسب باشد باید مورد بررسی قرار گیرد. »

کمیته در ادامه نظریات خود مبنی بر بیان عناصر اساسی دادرسی اطفال به استناد مقرره۲۴ لغایت ۲۷ می افزاید : ( « بر اساس بند «۳» ماده ۴۰ کنوانسیون، برای رسیدگی به پرونده اطفالی که مظنون یا متهم به نقض حقوق کیفری یا ناقض آن شناخته می­شوند، در هر مورد که مناسب و مطلوب باشد، وظیفه دولت­های عضو این است که بکوشند از تدابیر مقتضی بدون توسل به رسیدگی قضائی هرچه بیشتر و بهتر استفاده شود. نظر ‌به این واقعیت که اکثریت اطفال بزهکار فقط مرتکب جرایم کوچک می­شوند، طیف گسترده ­ای از تدابیر که متضمن خارج شدن طفل از فرایند دادرسی مخصوص صغار یا دادرسی کیفری بوده و او را به خدمات (اجتماعی) جای­گزین ارجاع دهد (یعنی تدابیر انصراف از تعقیب یا قضا­زدایی)، باید به صورت یک رویه عملی تثبیت شده در­آید که ممکن و لازم است در بیشتر پرونده ­ها از آن استفاده شود. » مقرره ۲۴ )

بحث اصولی

در میان فقهای امامیه عده ای درج خیار شرط ضمن ابراء و طلاق را منتفی دانسته اند (۷) بدون اینکه وضعیت حقوقی چنین ایقاعاتی را بررسی کنند و نیز بدون اینکه ایقاع مشروط را تشریح کنند از این مبحث گذشته اند. به طوری که در بحث ماهیت ایقاعات گذشت، عنوان کردیم خاصیت ایقاع یک‌طرفه بودن آن است و اینکه صرف انشای یک اراده برای تحقق آن کافی است وجود دو اراده برای تحقق این عمل حقوقی، وصف ایقاع بودن آن را زائل می‌کند و ماهیت عقدی به آن می بخشد. در اعمال حقوقی مشروط، دو طرف وجود دارد یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه، که درج یک شرط مستلزم ایجاب مشروط له و قبول مشروط علیه است. شرط یک تعهد تبعی است که وجود حقوقی مستقلی ندارد و اعتبار آن در کنار وجود مشروط یعنی همان ماهیت حقوقی یا تعهد اصلی است تا مشروطی وجود نداشته باشد شرط نمی توان موجود گردد و منشأ اثر باشد انضمام یک شرط به تبع ایجاد یک ماهیت حقوقی است. مندرج نمودن شرطی ضمن ایقاع مستلزم تحقق مشروط است بدین توضیح که موجب و قابل ضمن اقدام به ایجاد مشروط به درج شرط ضمن آن مبادرت می ورزند. مشروط همان عمل حقوقی است که ضمن آن شرطی قرار داده می شود. ما فسخ را به عنوان مثال عمل حقوقی در نظر می گیریم که شرطی ضمن آن شود. همان‌ طور که گفتیم شرط وجود حقوقی مستقلی ندارد ایجاد یک شرط باید همراه با ایجاد عمل حقوقی باشد به طوری که مشروط له و مشروط علیه با توافق اراده مشروط یا عمل حقوقی را انشاء کنند تا یک شرط پیدایش یابد، چطور ممکن است توافق اراده ای فسخ را به وجود نیاورد ولی موجد شرط باشد. چگونه امکان دارد یک تعهد فرعی با اتفاق اراده دو طرف به وجود آید ولی تعهد اصلی را یک اراده ایجاد کند؟ در توجیه این نظر گفته اند عمل حقوقی را که همان فسخ فرض می‌کنیم را یک اراده به وجود می آورد فقط شرط را دو اراده ایجاد می‌کنند بعد آن را منضم به عمل حقوقی می نمایند. این دیدگاه عقلائی نیست و منطق حقوقی آن را نخواهد پذیرفت. به طوری که عنوان شد شرط موجود مستقلی نیست و باید متصل به مشروط شود تا مبنای تاثیر شناخته شود به طوری که شرط یا تعهد فرعی با مشروط یا تعهد اصلی پیکره واحدی را تشکیل می‌دهند به طوری که هر دو جزء موضوع عمل حقوقی می‌شوند و قابل انفکاک از هم نیستند. توضیح اینکه در قبول نظریه ایقاع مشروط باید بپذیریم که دو اراده در تحقق فسخ و شرط ضمن آن مداخله دارند و مشروط و شرط تواما با انشای دو طرف به وجود می‌آیند در حالی که ماهیت ایقاع آن است که یک اراده آن را به وجود آورد و اراده طرف در تحقق آن هیچ اثری نباید داشته باشد و ماهیت ایقاعی که با مداخله دو اراده محقق شده است دیگر ایقاع نیست. با این حال چگونه ما قبول کنیم فسخ را دو اراده ایجاد کنند در حالی که ایقاع بودن آن را بپذیریم؟… رابطه مشروط با شرط رابطه سبب و مسبب است مشروط، سبب ایجاد شرط (مسبب) است و طرفین باید اول سبب را ایجاد کنند تا مسبب حاصل شود در واقع شرکت در ایجاد مسبب جز با شرکت در واقع ساختن سبب امکان پذیر نیست پس نتیجه می گیریم که در ایقاع مشروط طرفین باید اول فسخ را با اراده خویش انشاء کنند و ضمن آن شرطی در نظر بگیرند در حالی که انحلال عقد به اراده طرفین اقاله است نه فسخ، گمان باطل نرود که مشروط ساختن فسخ موجب تبدیل آن به اقاله و در نتیجه جاری شدن آثار تفاسخ عقد می شود که شرح آن در ادامه خواهد آمد. پذیرش ایقاع مشروط قائل شدن ماهیت عقدی برای این عمل حقوقی است که این مسئله با ساختار و حقیقت ایقاع سازگار نیست و ما ناگزیریم آن را باطل بدانیم.

همچنان که گفته شد بر پذیرش نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد ساخت یکی از ایرادات این است که باید فسخ ایقاع را هنگام تخلف شرط بپذیریم در صورتی که در هیچ قانونی مجوزی برای فسخ و رجوع از ایقاع در غیر موارد مصرح شناخته نشده است فسخ مخالف اصل عدم ولایت است نمی توان آن را به موارد مشکوک تسری داد. توضیح اینکه اگر ما بپذیریم که امکان دارد ضمن ایقاع شرطی درج نمود با پذیرش تأسیسات مختص عقود، باید ضمانت اجرای آن را نیز که طبق ماده ۲۴۰ قانون مدنی فسخ عقد است بپذیریم. فسخ عقد در صورت ممتنع شدن انجام شرط در جهت حمایت از مشروط له است در مواردی که شرط ضمن عقد امید و محرکی برای وی در جهت انشاء عقد محسوب می شد حال که از منافع شرط محروم شده است و احساس ضرر می‌کند مقنن به یاری وی شتافته و حق فسخ عقد را به وی داده است. اگر ایقاع مشروط را بپذیریم ناگزیر فسخ آن را در هنگام محروم شدن از منافع شرط برای مشروط له یا موقع نیز باید بپذیریم در حالی که این پذیرش خلاف قانون و اصول حقوقی است. عقلائی نیست ما درج شرط ضمن ایقاع را بپذیریم و در مواقع ممتنع شدن انجام شرط دست از حمایت مشروط له برداریم و وی را متضرر رها کرده و ضمانت اجرای برای آن در نظر نگیریم این خلاف انصاف و عدالت است که وجدان حقوقی از آن بیزار است. مجوز فسخ ایقاع در این موارد همان‌ طور که گفته شد خلاف اصول حقوقی است علاوه بر آن در عرف حقوقی نه چنین چیزی رایج است نه قابل پذیرش و همان‌ طور که گفته شد فقها بر این عقیده ادعای اجماع نیز کرده‌اند. فسخِ فسخ منطقی نیست چنانچه کسی انشاء فسخ عقد کند در واقع آن را انحلال ‌کرده‌است و آثار آن از زمان فسخ قطع شده است و نمی توان با فسخ این ایقاع بدون سبب قانونی دوباره آثار عقد جاری شود ساری شدن آثار عقد مستلزم انشاء عقد جدیدی است و تمامی شرایط صحت یک عقد را لازم دارد. همینگونه است ‌در مورد ابراء که در موارد ممتنع شدن شرط باید فسخ آن بپذیریم در حالی که مشغول ساختن ذمه شخصی که دینش ساقط شده است با فسخ ایقاع پذیرفتنی نیست جامعه و اجتماع سالم این عمل را قبیح و مستهجن می پندارد و با مبنای احسانی بودن این ایقاع منافات دارد. اگر در صورت ممتنع شدن انجام شرط قائل به بطلان ایقاع شویم دیگر از منطق حقوقی فاصله کهکشانی گرفته ایم! بطلان عقیده ایقاع مشروط از این نظر نیز نتیجه می‌دهد. تصور نرود که چون شرط نتیجه در عقد به محض تشکیل عقد مقتضی است و منشأ اثر می‌باشد پس نمی توان به مشروط شدن ایقاع لطمه ای وارد آورد از این جهت که به نفس اشتراط آثار آن جاری می شود دیگر امتناع از انجام شرط موضوعیت ندارد. این عقیده صحیح نیست زیرا هر چند ماده ۲۳۶ قانون مدنی حصول شرط نتیجه را به نفس اشتراط عنوان ‌کرده‌است لیکن این اطلاق مقید شده است به اینکه حاصل شدن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد. ‌بنابرین‏ اگر کسی ضمن عقدی شرط کند که فلان مال بایع متعلق به مشتری باشد و بعد از عقد کشف شود که آن مال متعلق به بایع نبوده است و مالک رد ‌کرده‌است و چون سبب انتقال مال مالکیت مشروط علیه است و این سبب حاصل نشده است پس شرط نتیجه عقیم می ماند و مشتری مستنبط از ماده ۲۴۰ قانون مدنی حق فسخ عقد را دارد. پس از این جهت هم نمی توان درج شرط نتیجه ضمن ایقاع را صحیح دانست چراکه در صورت حدوث فرض فوق باید حق فسخ ایقاع را به مشروط له داد که در فساد این عقیده بحث شد.

‌بنابرین‏ آشکار می شود که رابطه میان متقاضی و بانک گشاینده اعتبار یک رابطه قراردادی با ماهیت نمایندگی است و چنانچه بانک از حدود اذن و اختیار اعطایی از طرف فروشنده که همانا پرداخت وجه اعتبار در مقابل اسناد منطبق با شروط اعتباراسنادی تجاوز نماید در برابرمتقاضی مسئولیت قراردلدی دارد و با توجه به نقض قرارداد از طرف بانک متقاضی نیز می‌تواند از باز پرداخت وجه اعتبار به بانک امتناع نماید.

باید توجه داشت که هرچند خدمات سایر بانک های دخیل در عملیات اعتبار اسنادی مانند بانک ابلاغ کننده، بانک تأیید کننده و بانک تعیین شده در راستای اجرای قرارداد منعقده بین بانک گشاینده و متقاضی می باشداما این بانک‌ها هیچگونه رابطه قراردادی با متقاضی نداشته و ایجاب و قبولی میان طرفین رد و بدل نمی شود.

بانک‌های واسطه صرفاً به نمایندگی از بانک گشاینده اعتبار عمل می‌کنند وتعهدی که هر یک از آن ها در اعتبار اسنادی بر عهده دارند صرفنظر از نوع و میزان آن تنها در قبال مشتری خود یعنی بانک گشاینده اعتبار می‌باشد و نه مشتری نهایی قرارداد یعنی متقاضی اعتبار^[۱۴](۱). ‌بنابرین‏ همان‌ طور که متقاضی در صورت نقض شرط تعهد پرداخت وجه اعتبار اسنادی در برابر اسناد منطبق با شروط اعتبار، نمی تواند علیه پرداخت کننده وجه که غیر از بانک گشاینده اعتبار است اقامه دعوی قراردادی نماید؛بانک پرداخت کننده نیز نمی تواند جهت بازپرداخت وجه اعتبار اسنادی مستقیما” به متقاضی اعتبار مراجعه نماید.

۲-۲-۱-۲-رابطه بین ذینفع وبانک گشاینده اعتبار

همان‌ طور که قبلا مًورد بررسی قرار گرفت وذکرشد، بانک گشاینده با گشایش اعتباراسنادی متعهد می شود که در مقابل ارائه اسناد منطبق با شروط اعتبار وجه آن رادراختیار ذینفع (فروشنده) قرار دهد ،درحالی که هیچ گونه ایجاب و قبولی میان بانک و ذینفع اعتبار رد و بدل نمی شود و ظاهراً هیچ رابطه ی قراردادی میان این دو وجود ندارد. ‌بنابرین‏ این سؤال اساسی به ذهن خطور می‌کند که مبنای تعهد و الزام بانک ‌در مقابل‌ ذینفع چیست؟ در نظامهای حقوقی مختلف پاسخ های گوناگونی برای این پرسش ارائه شده است کهاز آن جمله می توان تئوری ایجاب و قبول ،تئوری تضمین ،تئوری خریدار نماینده فروشنده ونظریه سندمجرد را نام برد. هر یک از نظریه های مطروحه در خصوص مبنای تعهد بانک توجیهاتی را ارائه نموده اند ودارای نقاط قوت وضعف می ‌باشند که بررسی هریک ازآنها ازحوصله این بحث خارج است.امادرپاسخ به سوال مطروحه و بادر نظر گرفتن مبانی حقوقی ایران، می توان علت تعهد بانک در مقابل ذینفع را استثنائی بر اصل نسبی بودن قراردادها به شمار آورد. زیرامطابق اصل نسبی بودن قراردادها، معاملات وعقود

فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن ها مؤثر است. اما این اصل مطلق نبوده و ممکن است در ضمن معامله ای که شخص برای خود می‌کند تعهدی نیز به نفع ثالث بنماید. دررابطه میان بانک گشاینده وذینفع نیزبانک گشاینده متعهد به پرداخت وجه اعتبار به ذینفع،که در رابطه قراردادی میان وی ‌و متقاضی ، ثالث بود و هیچگونه رابطه قراردادی که محصول توافق و تراضی آن دو باشد وجود ندارد ،گردیده است.

به عبارت دیگر متقاضی وبانک درضمن قرارداد گشایش اعتبا رتعهدی رابه نفع ثالث (ذینفع) نموده اندکه بدون نیازبه قبول ‌و موافقت ،وی رامستحق مطالبه وجه اعتبارمی نماید.البته تعهد بانک در مقابل ذینفع مطلق نبوده بلکه منوط به ارائه اسناد مقرر در اعتبار نامه قبل از انقضا مهلت اعتبار می‌باشد. در واقع متقاضی و بانک به عنوان طرفین قرارداد، حقوقی را برای شخص ثالث ایجاد کرده و چگونگی اجرا و مطالبه آن را نیز تعیین کرده‌اند.

بدین ترتیب اگر بانک گشاینده اعتبارازپرداخت وجه اعتبار ‌در مقابل‌ ارائه اسناد منطبق باشروط اعتبار

امتناع نماید ،ذینفع می‌تواند مطابق قواعد عمومی تعهدات برای مطالبه حق ‌و اجبار بانک گشاینده به انجام قرارداد علیه اواقامه دعوی نماید. اماذینفع دراستفاده یاعدم استفاده از اعتبار مختار بوده و متقاضی وبانک نمی‌توانند وی را به استفاده از اعتبار اسنادی مجبور نماید تنها اقدامی که برای خریدار متصور است، این است که به علت عدم اجرای تعهدات قراردادمبنایی علیه فروشنده طرح دعویی نماید. در واقع فروشنده به علت عدم اجرای قرارداد مبنای گشایش اعتبار مسئول است نه به علت عدم استفاده از اعتبار(۱^[۱۵]) ؛ بانک گشاینده نیز برای هزینه های ناشی ازگشایش،ابلاغ ‌و تایید اعتبار حق مراجعه به ذینفع را نداشته تنها می‌تواند به متقاضی اعتبارمراجعه نماید.

۳-۲-۱-۲-رابطه بین ذینفع و بانک‌های کارگزار

در اعتبار اسنادی معمولاً بانک یا ‌بانک‌هایی به عنوان واسطه یا کارگزار بین بانک گشاینده اعتبار و

ذینفع عمل می‌کنند که نقش آن ها از دو حال خارج نیست،نقش آن ها یا منحصر به ابلاغ وسپس پرداخت

• نگرش رفتاری (مدیریت)

نگرش رفتاری (مدیریت) که بر این مبنا استوار بود که مدیرانی که روابط انسانی خوبی در محیط کار برقرار می‌کنند می‌توانند به بهره‌وری دست یابند. به علاوه، جنبش روابط انسانی مرحله‌ای را ایجاد کرد که تکامل یافتهٔ آن امروز به عنوان رشتهٔ رفتار سازمانی، یعنی مطالعهٔ افراد و گروه‌ها در سازمان مطرح است. ( رضاییان، ۱۳۸۵)

۵٫۲٫۲ مکتب سیستمی:

سیستم عبارت است از اجزا به هم پیوسته و مرتبط با هم که به نحوی تنظیم گردیده اند کهک کل مجزا از تک تک اجزا را به وجود می آورند. ویژگی های منحصر به فرد سیستمی، نحوه ازتباط با اجزا با خود سیستم است. هر سیستم از طریق دو نیروی متضاد تفکیک و ادغام شناخته می شود. در یک سیستم، وظایف تخصصی تفکیک می‌شوند تا جایگزین الگوهای کلی مبهم شوند. معمولا سیستم ها به دو دسته بسته و باز طبقه بندی می‌شوند. سیستم بسته از ابتدای مطرح شدن ان از علم فیزیک نشأت گرفته است. این تفکر سیستم ها را خودکفا و مستقل در نظر می‌گیرد. ویژگی مهم این تعریف نادیده گرفتن اثر محیط بر سیستم است. سیستم باز تعامل پویای سیستم را با محیطش نشان می‌دهد. تمام سیستم ها دارای سه عنصر نهاده، فرایند تبدیل و ستاده اند.سیستم ها، مواد اولیه، انرژی، اطلاعات و منابع انسانی و نظائر این ها را دریافت می‌کنند و آن ها را به کالا ها، خدمات، منابع و غیره تبدیل می‌کنند. ( رابینز^[۵۰]،۱۳۸۶)

مکتب سیستمی سازمان را هم چون سیستمی با متغیر های وابسته به محیط توصیف می‌کند و آن را در سطحی بالاتر از دو مکتب قبلی قرار می‌دهد. در تفکر سیستمی سازمان به صورت یک منظومه واحد که متشکل از اجزا مرتبط و متعادل است، در نظر گرفته می شود و اصل وابستگی متقابل مهم ترین خاصیت ان را تشکیل می‌دهد. اگر اجزا و عناصر تشکیل دهنده ی سازمان به تنهایی مورد بررسی قرار گیرند، سازمان شناخته نشده است.زیرا آن چه سازمان را به صورت یک مجموعه ی واحد در می آورد، روابط متقابل بین بین اجزا و عناصر آن است. این روابط در مکاتب قبلی چندان مورد توجه قرار نگرفته است. تفکر سیستمی در مدیریت با توجه به عوامل درونی و بیرونی سازمان تصویر ‌کامل تری را از سازمان ارائه کرد و تئوری های دقیقتری را برای تحلیل مدیریت و سازمان به دست داد. ( رضاییان، ۱۳۸۸)

۶٫۲٫۲ تئوری اقتضایی:

تئوری اقتضایی که برگرفته شده از مکتب سیستمی در مدیریت است، مطلق گرایی در مدیریت را خطا دانسته و مطلوبیت هر شیوه و روشی را در مدیریت وابسته به شرایط و موقعیتی می‌داند که در آن زمان و مکان سازمان را احاطه ‌کرده‌است. در این تئوری مطلوب بودن شیوه های مدیریت بستگی به موقعیت داشته و شیوه ای که در یک موقعیت مطلوب و مناسب است ممکن است در موقعیتی دیگر نامطلوب و نامناسب باشد. از این رو این نوع نظریه ها را تئوری ”بستگی “ نیز نامیده اند. امروزه با بهره گیری از این تئوری، مدل های گوناگونی در شاخه های مختلف مدیریت پرداخته شده است که هر کدام موضوع موردنظر خود را با دیدی اقتضایی می نگرند. در این تئوری ها بهترین شیوه وجود ندارد و مطلوبیت هر هر روشی بستگی به شرایط و موقعیت دارد. ( الوانی، ۱۳۸۴)

نظریه آشوب از جمله رهیافت های سیستمی و اقتضایی به مدیریت محسوب می‌گردد. نظریه پردازان سنتی مدیریت تلاش می‌کردند تا “بهترین راه” را برای فعالیت مدیران در وضعیت‌های گوناگون، شناسایی کنند؛ به طوری که پس از دستیابی به اصولی جهانشمول، “مدیریت خوب” الزاماًً در گرو یادگیری و نحوه به کارگیری آن ها باشد. اما دیری نگذشت که پژوهشگران دریافتند که گاهی اوقات ضرورت دارد تا برخی از اصول سنتی مانند وحدت فرماندهی فایول، مبنی بر اینکه هر یک از افراد فقط باید به یک رئیس پاسخ دهد)، برای دستیابی به نتایج بهتر، نادیده گرفته شوند. از این رو شکل گیری نظریه اقتضایی آغاز شد. (میر سپاسی، ۱۳۸۶)

رهیافت اقتضایی که گاهی رهیافت وضعیتی نیز نامیده می شود، بر اجتناب از اصول گرایی مطلق تأکید دارد؛ در واقع، ضرورت مدیریت بر مبنای اقتضا از این واقعیت نشأت می‌گیرد که عملکرد مدیر در هر زمان، باید با توجه به “موقعیت و مجموعه شرایط فعالیت وی” ارزیابی شود . وظیفه نظریه و علم، تجویز یک عمل برای یک وضعیت خاص نیست، بلکه یافتن روابطی بنیادی، فنون اساسی و سازماندهی دانش موجود بر مبنای مفاهیمی روشن است؛ زیرا نحوه کاربرد فنون مذکور در عمل، به وضعیت بستگی دارد؛ از این رو تأکید می شود که “مدیریت مؤثر”، همواره بر مبنای شناخت مقتضیات تحقق می پذیرد. (رضاییان،۱۳۸۴)

‌بنابرین‏ بر اساس رویکرد اقتضایی، تلاش می شود تا واکنش های مدیریتی با مسائل و فرصت های منحصر به فرد وضعیت‌های گوناگون، هماهنگ گردد. استفاده از رویکرد اقتضایی، اهمیت خاصی در مدیریت امروز دارد؛ به طوری که کاربرد این رویکرد به همه وظایف مدیریتی تسری یافته است. برای مثال مفهوم بوروکراسی از نظر ماکس وبر، برای معرفی شکل مطلوب و مناسب سازمان مطرح شد؛ ولی اگر با نگرش اقتضایی به طرح بوروکراتیک سازمان نگریسته شود، این طرح فقط به مثابه یکی از الگوهای سازماندهی قابل استفاده است؛ یعنی انتخاب بهترین ساختار برای هر وضعیت معین، به عوامل چندی بستگی دارد؛ از جمله “میزان تغییرات محیطی”، “فن آوری عمده سازمان” و “راهبردی که سازمان دنبال می‌کند”، “اندازه سازمان” و “شبکه های قدرت و کنترل در سازمان”؛ با توجه ‌به این عوامل، فقط هنگامی که محیط نسبتاً پایدار باشد و عملیات آن قابل پیش‌بینی باشد و اندازه آن بزرگ باشد، استفاده از ساختار بوروکراتیک، بهترین کارکرد را خواهد داشت؛ یعنی در سایر وضعیت ها باید از گزینه های دیگر ساختاری استفاده شود. در واقع بر مبنای رویکرد اقتضایی، “ساختاری که برای یک سازمان مفید است، ممکن است برای یک سازمان دیگر فاقد مطلوبیت باشد” و حتی گفته می شود “آنچه که در یک زمان خوب عمل می‌کند، ممکن است در آینده (به دلیل تغییر مقتضیات) خوب عمل نکند”. (کریتنر، ۱۳۸۷)