انتقادات زیادی به این بند از مقررات لاهه وارد شده است و برخی آن را موجود عجیب الخلقهای دانستهاند که طبع حقوقی لاتین را میآزارد.[۱۵۴] در موارد قبلی جهت رهایی از مسئولیت برای متصدی کافی است که ثابت کند خسارت، ناشی از علتی است که در یکی از موارد استثنایی قبلی قرار دارد و البته مطابق رویه قضایی باید رعایت احتیاط را نیز از طرف خود ثابت کند اما در این مورد باید علت وقوع واقعه را مشخص کند و نشان دهد که امکان ارتکاب عمل و یا تقصیری از طرف خود او و نمایندگان او در واقع وجود ندارد.
حسن این بند این است که اگر علت خسارت یکی از موارد استثنایی نباشد و ضمناً متصدی و ماموران او نیز نقشی در ایجاد خسارت نداشته باشند، مثلا خسارت بر اثر انفجار و یا سرقت ایجاد شده باشد، مطابق این بند متصدی از مسئولیت بری خواهد بود.[۱۵۵]
در مقررات هامبورگ چنین بندی وجود ندارد و در عین حال استثنائات نیز حذف شدهاند. لذا طبق قاعده کلی مقرر در بند ۱ ماده ۵ اگر که علت خسارت منتسب به بیاحتیاطی یا تقصیر متصدی و کارکنانش نباشد، وی میتواند با اثبات بیتقصیری خود از مسئولیت برهد. باید گفت فرض مسئولیتی که بر متصدی در کنوانسیون هامبورگ مقرر شده است، وجود این بند را در خصوص استثناء بر مسئولیت متصدی بیهوده می کند. زیرا قاعده کلی یاد شده بر این موارد نیز حاکمیت دارد.
اما در مقررات روتردام این قاعده به شکلی دیگر بازگشته است. مطابق نظامی که این کنوانسیون در خصوص بار اثبات برقرار داشته است، در دور دوم اختصاص بار اثبات، و پس از اینکه مدعی ثابت نمود خطرات یا شرایطی غیر از خطرات استثناء شده در پاراگراف ۳ ماده ۱۷، در بروز خسارت دخالت داشته است، مدعی این فرصت را خواهد داشت تا با اثبات بیتقصیری خود و اشخاصی که او مسئول عمل آنها است از مسئولیت رهایی یابد. بنابراین مطابق مقررات روتردام، اگر ثابت شود اوضاع و احوالی غیر از خطرات استثناء شده در بروز حادثه زیانبار دخالت داشته است، متصدی باید عدم تقصیر خود یا عوامل خود را اثبات نماید. در مقایسه با بند «خ» مقررات لاهه (بند ف قانون دریایی ایران»، در مقررات روتردام، موضوع حاضر دیگر از فهرست خطرات استثناء شده خارج گردیده و در نظام اختصاص بار اثبات وارد شده است. در اینجا برخلاف مقررات لاهه متصدی از همان ابتدا مکلف نیست علت خسارت را اثبات نماید. بلکه این وظیفه مدعی است که علت خسارت را اثبات نماید و آن را خارج از خطرات استثناء شده بداند پس از آن متصدی تنها باید بیتقصیری خود یا عواملش را نسبت به دخالت در بروز این علت، ثابت نماید.
۲ـ۲ـ۱ـ۴ـ۶ قید والسکورا
در برخی موارد در سال ۱۹۳۴، دیوان عالی آمریکا در دعوای شنل و والسکورا[۱۵۶]، مقرر نمود که متصدی باید در قبال تمام خسارت وارده به محموله مسئول باشد زیرا او نتوانسته است میزان خسارت ناشی از هر یک از دو علتی که منجر به بروز خسارت به محموله شده است را ثابت نماید.[۱۵۷] این رأی بعدها به رأی والسکورا معروف شد و در کنوانسیون هامبورگ گنجانیده شد. (بند ۷ ماده ۵ کنوانسیون هامبورگ)
در طول بحث در خصوص بند ۶ ماده ۱۷ کنوانسیون روتردام نیز قاعده والسکورا مورد توجه قرار گرفت. اما آن را به صورت رویکرد «یک دوم» جایگزین نمودند. در این رویکرد وقتی خسارت ناشی از دو علت، قابل تفکیک نیستند، متصدی تنها در قبال نیمی از خسارت مسئولیت دارد.[۱۵۸] در طول بحث درباره تعهد متصدی به قابلیت دریانوردی کشتی، کارگروه همچنین موافقت نمود که این تعهد را طوری ادامه دهد که توازن خطرات دریا را میان میان متصدی و فرستنده ایجاد نماید.. در متن نهایی کنوانسیون روتردام در بند ۶ ماده ۱۷ چنین مقرر شد که زمانی که متصدی دارای مسئولیت است «تنها برای آن بخشی از فقدان، خسارت یا تأخیر در تحویل که قابل انتساب به او است»، مسئولیت داشته باشد. بدین ترتیب عبارت پایانی بند ۷ ماده ۵ کنوانسیون هامبورگ از مقررات روتردام حذف گردید و بدین ترتیب متصدی دیگر نیاز ندارد تا «میزان تلف، صدمه یا تأخیر در تحویل را که قابل انتساب به او نیست، ثابت کند» لذا به نظر میرسد با حذف این عبارت در مقام بیان این مسأله بوده که دیگر متصدی نیاز ندارد بار اثبات این موضوع را به دوش بکشد و لذا مسأله به قضات یا کارشناسان واگذار شده است تا تصمیم مقتضی در خصوص انتساب میزان خسارت به هر یک از علل، اتخاذ نمایند. لازم به ذکر است که این تصمیم کارگروه، هیچ مبنایی در رویه قضایی نداشت ولی، خوب یا بد این توجه آنها در حفظ تعادل خطرات دریا میان کشتی و فرستنده کالا، نمیتواند مانع چندانی برای پذیرش مقررات روتردام از سوی کشورهای عمده صادر کننده کالا باشد.
۲ـ۲ـ۲ معافیت‌های مسئولیت متصدی نسبت به انواع خاص حمل
اگر چه مطابق قواعد هامبورگ مسئولیت با عبارت کلی «رعایت اقدامات معقول» عنوان شده است اما باید توجه داشت که مطابق همین قاعده کلی، متصدی جهت رهایی از مسئولیت باید واقعه خسارت زا را ثابت کند و معافیت او در صورتی خواهد بود که این واقعه به طبیعت کالا، بسته بندی، اعتصاب، عیب مخفی کشتی مربوط شود. به عبارتی دیگر، معافیت از مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی عملاً از طریق اثبات وقایعی خواهد بود که مطابق قانون دریایی (قواعد لاهه) موارد استثنایی نامیده میشوند[۱۵۹] البته با توجه به پیشرفتهای فنی صورت گرفته در زمینه دریانوردی و به لحاظ اینکه کشتی از این جهت کمتر موضوع خطرات قرار میگیرد، معافیت ناشی از اشتباه دریانوردی در قواعد هامبورگ حذف شده است.[۱۶۰] بنابراین موارد عدم مسئولیت متصدی حمل و نقل مطابق قواعد هامبورگ در موارد خاص عبارت است از: حمل حیوانات زنده و حمل به روی عرشه کشتی.
۲ـ۲ـ۲ـ۱ حمل حیوانات زنده
در مقررات لاهه و به تبع آن قانون دریایی ایران، به طور صریح حمل حیوانات زنده، از شمول مقررات لاهه خارج دانسته شده بود. مطابق بند ۳ ماده ۵۲ ق.د. (بند ج ماده ۱ قواعد لاهه) حیوانات زنده و بارهایی که برطبق مفاد قرارداد باربری باید روی عرشه کشتی حمل شوند و عملا هم بدین ترتیب حمل شده باشند مشمول قانون دریایی نخواهند بود. بند ج ماده ۱ قواعد لاهه «..حیوانات زنده و بارهایی که طبق مفاد قرارداد باربری باید روی عرشه کشتی حمل شده و به این ترتیب حمل گردند…».
اما در مقررات هامبورگ تلاش شده است تا این نوع حمل و نقل ساماندهی شود. مطابق بند ۵ ماده ۵ قواعد هامبورگ: «در مورد حمل حیوانات زنده، متصدی حمل و نقل مسئول تلف، خسارت یا تأخیر در تحویل که ناشی از خطرات ویژه به این قبیل ترابریها است نخواهد بود، مشروط بر اینکه متصدی ثابت کند که حسب رهنمودهای فرستنده که در ارتباط با حیوانات به او داده شده، عمل نموده است و اینکه در اوضاع و احوال مربوط، تلف، خسارت یا تأخیر قابل انتساب به این خطرات ویژه میباشد. در این حالت فرض بر این خواهد بود که تلف خسارت یا تأخیر وارده ناشی از آن خطرات بوده است مگر اینکه ثابت گردد تلف، خسارت یا تأخیر در تحویل کلاً یا جزئاً ناشی از تقصیر متصدی حمل و نقل یا مأموران و نمایندگان او بوده است».
همانطوری که ملاحظه میشود قواعد هامبورگ حمل حیوانات زنده را به عنوان یکی از موارد استثنایی ضابطه مند کرده است، برخلاف قانون دریایی ایران (و قواعد لاهه ) که صراحتاً مورد را از قلمرو اجرایی خود حذف نموده است، بنابراین در حالت کلی متصدی حمل و نقل دریایی مسئول خسارات ناشی از حمل حیوانات زنده و تأخیر و تحویل آن است مگر اینکه ثابت کند خسارات ناشی از خطرات ویژه این قبیل ترابریهاست (عیب ذاتی) و مطابق دستورات فرستنده عمل شده است در این صورت باز هم عدم مسئولیت متصدی حمل و نقل قطعی نیست، زیرا صاحب کالا میتواند تقصیر متصدی و یا مأموران او را در ایجاد خسارت ثابت کند.
در مقررات روتردام ماده ۸۱ که به «حمل حیوانات زنده و سایر کالاهای خاص» عنوان یافته است، در خصوص حمل حیوانات زنده مقرر داشته است:«… قرارداد حمل ممکن است تعهدات یا مسئولیتهای متصدی حمل و طرف اجرا کننده را محدود یا از معافیت محروم نماید اگر:
الف- کالاها حیوانات زنده باشند، اما هر نوع محرومیت و محدودیت بی اثر است اگر که مدعی ثابت نماید فقدان، خسارت یا تأخیر در تحویل، نتیجه فعل یا ترک فعل متصدی و افرادی که متصدی در قبال عمل آنها مسئول است، میباشد و با قصد ورود ضرر یا تأخیر صورت گرفته است یا اینکه با بیاحتیاطی عمل نموده و آگاهی داشته که این بیاحتیاطی ممکن است سبب ورود ضرر یا تأخیر در تحویل گردد.
ب: طبیعت یا شرایط کالاها یا اوضاع و احوال و ضوابط و شرایطی که حمل باید تحت آن صورت گیرد به طور معقول مورد توافق قرار گیرد. و ثابت شود که قرارداد حمل مذکور با محمولههای تجاری عادی که در یک طریق عادی تجارت حمل میشوند، مرتبط نبوده و سند حمل و نقل قابل انتقال یا سند حمل و نقل الکترونیکی قابل انتقال برای حمل کالاها صادر شده باشد.»
۲ـ۲ـ۲ـ۲ حمل کالا روی عرشه
حمل کالا به روی عرشه دارای مزایا و معایب خاص خود است، از یک طرف کالا در معرض هوای بد و سقوط به دریا قرار دارد و از طرف دیگر قرار دادن کالاهای حجیم به روی عرشه راحتتر است مضافاً اینکه برخی محمولهها به طور سنتی به روی عرشه حمل میشود مثل حیوانات زنده.مطابق بند ۳ ماده ۵۲ ق.د.ا. (بند ج ماده ۱ قواعد لاهه):.. «حیوانات زنده و بارهایی که بر طبق مفاد قرارداد باربری باید روی عرشه کشتی حمل شوند و عملاً هم بدین ترتیب حمل شده باشند» مشمول قانون دریایی (و قواعد لاهه) نخواهد بود.
بنابراین حمل کالا به روی عرشه از قلمرو اجرایی قانون دریایی و قواعد لاهه خارج است و این یکی از نقاط ضعف قانون دریایی است، زیرا یکی از ضروریات حمل و نقل دریایی امروز حمل به روی عرشه است که پروتکل ۱۹۶۸ ویزبی نیز در این مورد ساکت است.. البته برای اینکه حمل کالا بر روی عرشه از شمول مقررات این کنوانسیون خارج گردد باید این حمل منوط به توافق طرفین باشد، به گونهای که در قرارداد حمل، انعکاس یافته باشد با این فرض دو حالت برای حمل کالا بر روی عرشه متصور است: اول حمل با توافق طرفین که مقررات لاهه بر آن حاکم نخواهد بود و دوم حمل بدون توافق که مقررات لاهه بر آن حاکم است و این امر در مواردی نقض اساسی تعهدات قراردادی تلقی شده و متصدی را از هر گونه دفاعی محروم مینماید.[۱۶۱] البته در موارد دیگری که کشتی‌های مخصوص حمل کانتینر بر روی عرشه اقدام به چنین امری نموده بودند، دادگاه آن را نقض اساسی تعهدات قلمداد ننموده و از حق تحدید مسئولیت محروم نساخته است.[۱۶۲]
اما مقررات هامبورگ حمل کالا بر روی عرشه را نیز شامل می‌گردد. مطابق ماده ۹ قواعد هامبورگ: «۱- متصدی حمل و نقل مجاز به حمل کالا به روی عرشه نیست مگر اینکه این نوع حمل به موجب توافق با فرستنده یا عرف تجاری مربوط یا به تجویز مقررات حاکم صورت گیرد.
-
- چنانچه متصدی حمل و نقل و فرستنده توافق کنند که کالا باید یا میتواند به روی عرشه حمل گردد. حمل و نقل کننده باید در بارنامه و یا مدرک دیگری که دلالت بر قرارداد حمل و نقل دریایی دارد متذکر این مضمون گردد. در صورت عدم وجود چنین عبارتی اثبات وجود توافق قبلی مبنی بر حمل کالا به روی عرشه به عهده حمل و نقل کننده است مع هذا او حق استناد به توافق مزبور در مقابل اشخاص ثالث از جمله گیرنده کالا که بارنامه را با حسن نیت متصرف شده است ندارد. هرگاه کالا برخلاف مفاد بند۱ این ماده به روی عرشه حمل شده باشد یا هنگامی که متصدی حمل و نقل به موجب بند۲ این ماده قادر نیست به توافقی مبنی بر حمل کالا به روی عرشه استناد کند، متصدی حمل و نقل علی رغم مفاد بند ۱ ماده ۵ مسئول تلف، خسارت و همین طور تأخیر در تحویل که منحصراً ناشی از حمل کالا به روی عرشه است. میباشد میزان مسئولیت نامبرده بر حسب مورد مطابق مقررات ماده ۶ یا۷ این کنوانسیون تعیین می‌گردد.
۴٫حمل کالا به روی عرشه، برخلاف توافقی که صریحاً مقرر میدارد کالا باید در داخل کشتی حمل گردد، به عنوان تعدی یا تفریط از طرف متصدی حمل و نقل به مفهوم مفاد ۸ تلقی میشود.»
قواعد هامبورگ در پاسخ به این نیاز حمل و نقل دریایی طی ماده ۹ حمل به روی عرشه را ضابطه مند می‌کند مطابق بند ۲ این ماده اثبات تجویز حمل به روی عرشه به عهده متصدی حمل و نقل است که با درج در بارنامه و یا سند دیگری که حکایت از قرارداد باربری دریایی کند و یا به نحو دیگر قابل اثبات است در این صورت یعنی در حالت حمل کالا به روی عرشه به طور صحیح متصدی حمل و نقل مسئول خساراتی که مشخصاً ناشی از حمل به روی عرشه است نخواهد بود اما در صورت حمل کالا به روی عرشه به طور ناصحیح یعنی در حالاتی که توافقی وجود نداشته باشد و یا عرف تجاری و قواعد آن را تجویز نکند و با وجود این کالا به روی عرشه حمل شود، متصدی حمل و نقل مطابق قواعد هامبورگ دارای مسئولیت قطعی و برخوردار از سقف غرامت مقرر در این قواعد خواهد بود، یعنی امکان اثبات اتخاذ تدابیر لازم جهت احتراز از واقعه و کاهش عواقب آن را نخواهد داشت در حالتی که برخلاف توافق قراردادی، کالا به روی عرشه حمل گردد مرتکب تعدی و تفریط به مفهوم ماده ۸ معاهده شده دارای مسئولیت قطعی و تمام خواهد بود، یعنی محروم از برخورداری از سقف غرامت مطابق ماده ۸ معاهده خواهد بود.
برخی معتقدند با اثبات هر یک از موارد اخیرالذکر (۱،۲،۳،۴) توسط متصدی برائت او از مسئولیت قطعی نیست زیرا صاحب کالا میتواند ثابت کند که خسارت ناشی از تقصیر متصدی است.[۱۶۳] اما به نظر میرسد که ارائه دلیل طبق بند ۱ ماده ۵ قواعد هامبورگ موجب برائت قطعی متصدی حمل و نقل از مسئولیت است، زیرا اثبات اتخاذ تدابیر معقول جهت احتراز از واقعه با ارتکاب تقصیر توسط متصدی منافات دارد.
قابل ذکر است، برخلاف قانون دریایی (قواعد لاهه) که متصدی را مسئول فقدان و خسارت ناشی از موارد قابل استناد به متصدی میداند و بنابراین منشأ طرح سئوالات متعددی میشود از جمله اینکه آیا خسارت معنوی، خسارت اقتصادی و خسارت ناشی از تأخیر در تحویل نیز مشمول قانون دریایی (و قواعد لاهه) قرار میگیرد یا خیر، قواعد هامبورگ در این زمینه دارای صراحت و وضوح بیشتری است. مطابق بند۱ ماده ۵ قواعد هامبورگ متصدی حمل و نقل مسئول زیان ناشی از تلف و خسارت وارد به کالا و همچنین تأخیر در تحویل است. بنابراین با توجه به سیاق متن و کلیت اصطلاح انتخابی که از خسارت وارد به کالا سخن می‌گوید، به نظر میرسد که خسارت اعم از مادی و معنوی و اقتصادی است.
خسارت ناشی از تأخیر در تحویل نیز به وضوح تابع معاهده هامبورگ قرار گرفته است، در حالیکه قانون دریایی (و قواعد لاهه) در این زمینه ساکت است، البته با توجه به وضعیت فنی حاکم بر کشتیها و حمل و نقل دریایی در زمان وضع قانون دریایی (قریب به ۸۷ سال قبل) این سکوت قابل توجیه بوده است، اما امروزه با توجه به تغییرات صورت گرفته در امر کشتیرانی و ایجاد خطوط منظم دیگر سکوت جایز نیست.
مطابق بند ۱ ماده ۵ قواعد هامبورگ متصدی حمل و نقل مسئول زیان ناشی از تأخیر در تحویل کالا است و مطابق بند ۲ همین ماده تأخیر در تحویل وقتی مصداق پیدا می‌کند که در مدت زمانی که در قرارداد صریحاً توافق شده یا در غیر این صورت در مدت زمانی که برای یک متصدی حمل و نقل جدی با توجه به شرایط و اوضاع و احوال موجود در نظر گرفته میشود، کالا در بندر تخلیه پیش بینی شده در قرارداد حمل و نقل دریایی تحویل داده نشده باشد.
بنابراین کسر دارایی گیرنده به لحاظ تأخیر در تحویل اعم از مادی، معنوی و اقتصادی به عهده متصدی حمل و نقل است و شرط خلاف آن باطل است (بند ۱ ماده ۲۳) تعیین مدت بر حسب توافق صریح قراردادی و در غیر این صورت با توجه به شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر مورد، طول مسیر، شرایط عبور، وضعیت تجهیزات بنادر، نوع کالا، سرعت کشتی، چگونگی اعلام ارسال کالا و غیره صورت میگیرد.
در صورتی که کالا ۶۰ روز پس از انقضای مهلت تحویل نشود مطابق بند ۳ ماده ۵ کالا مفقود شده تلقی شده و صاحب کالا در این صورت محق به دریافت غرامت همچون حالت تلف واقعی است.[۱۶۴]
در مقررات روتردام نیز حمل کالا بر روی عرشه ضابطه مند شده است. ماده ۲۵ این مقررات حمل کالا بر روی عرشه کشتی را مجاز نمی‌داند مگر در مواردی که «الف. چنین عملی به موجب قانون لازم باشد؛ ب. کالاها درون یا روی کانتینرها یا وسایلی که مناسب حمل روی عرشه هستند، حمل شوند و عرشه ها نیز برای حمل چنین کانتینرها و وسایلی به طور خاص آماده باشند. یا ج. حمل روی عرشه طبق قرارداد حمل، عرف، رسوم یا رویه‌های تجارت در این مورد باشد».
ملاحظه می‌گردد کنوانسیون روتردام در مقایسه با کنوانسیون هامبورگ، علاوه بر مواردی که قانون یا قرارداد یا عرف یا رویه تجارت حمل کالا روی عرشه را مجاز میداند، حمل کالا با کشتی آماده یا مخصوص حمل روی عرشه را نیز مشمول مقررات کنوانسیون روتردام دانسته است این تغییرات با توجه به مقتضیات فنی امروزی صورت گرفته است، زیرا امروزه برخی کشتیها میتوانند جهت حمل روی عرشه به سرعت آماده شوند، و برخی دیگر مخصوص چنین حملی ساخته میشوند و لذا، قادر هستند سفر دریایی ایمنی تا مقصد داشته باشند. در خصوص مسئولیت متصدی در چنین حمل هایی، پاراگراف ۲ ماده ۲۵ مقرر داشته است که متصدی نسبت به فقدان، خسارت و تأخیر در تحویل کالاهایی که مطابق با بندهای سه گانه فوق بر روی عرشه حمل میشوند مسئول است. اما در ادامه متصدی را نسبت به خسارت خاص اینگونه حمل، معاف دانسته است البته به شرطی که وفق بندهای «الف» یا «ج» صورت گیرد. حال اگر وفق بند ب باشد یعنی «کالاها درون یا روی کانتینرها یا وسایلی که مناسب حمل روی عرشه هستند، حمل شوند و عرشه ها نیز برای حمل چنین کانتینرها و وسایلی به طور خاص آماده باشند.» در آن صورت دیگر موضوع خطرات خاص حمل روی عرشه منتفی خواهد بود چراکه این بند دقیقاً برای رفع خطرات خاص حمل روی عرشه گنجانیده شده است.اگر متصدی، خارج از مواد سه گانه فوق، کالا را روی عرشه حمل نماید، در آن صورت حق برخورداری از دفاعیات مقرر در ماده ۱۷ را ندارد. همچنین متصدی نمیتواند به بند ج پاراگراف ۱ ماده ۲۵ در برابر شخص ثالثی که با حسن نیت صاحب کالا گردیده است استناد نماید، مگر اینکه داده های قرارداد حکایت از تجویز چنین حملی داشته باشد.
۲ـ۲ـ۲ـ۳ حمل کالای خطرناک
خطرناک بودن مانع از آن نیست که آنها به عنوان کالاهای تجاری مورد معامله قرار گیرند. در خصوص حمل کالاهای خطرناک صرف نظر از مسئولیتهای فرستنده در خصوص آگاه کردن متصدی از خطرناک بودن کالا، مسئولیت متصدی حمل در خصوص آن با مبانی کلی حاکم بر این نوع حمل و نقل متفاوت گردیده است و در این زمینه کنوانسیونهای متعددی وجود دارد.[۱۶۵] کنوانسیون لاهه و هامبورگ در این زمینه حاوی قاعدهای خاص نبودند اما کنوانسیون روتردام اقدام به وضع مقرره‌ای خاص در مورد حمل کالاهای خطرناک نموده است مطابق با ماده ۱۵ مقررات روتردام اگر کالاها خطر زا باشد یا به طور معقول و محتمل در طول مدت مسئولیت متصدی حمل خطری واقعی برای شخص، اموال یا محیط زیست داشته باشد، با وجود ماده ۱۱ (تعهد به حمل و تحویل کالا) و ماده ۱۳(تعهدات خاص)، متصدی یا طرف اجراکننده دریایی میتواند از دریافت یا بارگیری کالا امتناع نماید و یا اینکه هر نوع اقدامات منطقی شامل تخلیه، نابود کردن یا خنثی سازی آنها اتخاذ نماید.
