ماده ۴۰۲ ق.م مقرر می‌دارد موجل بودن ثمن ومبیع مانع تحقق یافتن خیار تأخیر ثمن می‌گردد، ولی این ماده از این جهت اطلاق دارد، یعنی مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است، ‌بنابرین‏ اگر قسمتی از ثمن ویا قسمتی ازمبیع حال باشد و قسمت دیگر آن موجل، خیار تأخیر ثابت نمی گردد، چرا که عرف نیز اگر قسمتی از ثمن ومبیع موجل باشد، آن را نقد وحال نمی داند، در صورتی که یکی از شرایط پیدایش خیار تأخیر، حال بودن عوضین می‌باشد. این استدلال نیز نمی تواند مورد قبول قرارگیرد که : بایع نسبت به قسمت موجل خیار تأخیر نخواهد داشت ولی نسبت به قسمت حال و نقد دارای خیار می‌باشد، زیرا خیارغیرقابل تبعیض است و تبعیض خیار موجب ضرر مشتری می‌گردد و ضرر نیز طبق قاعده لاضرر نفی شده است(امامی، ۱۳۶۳، ج۱ ص۴۸۱).

از طرفی خیار خلاف اصل لزوم عقود است و در صورت شک درثبوت یاعدم ثبوت آن، اصل عدم آن است.

دکترحسن امامی می‌گویند : اگرمتعاملین قید کنند که مبیع بلافاصله تسلیم شود یا ثمن نقداً تادیه گردد خیارتأخیر به وجود نمی آید. این نظرمورد قبول نیست، زیرا چیزی که متعاملین شرط کرده‌اند چیزی جز تأکید برفوریت ‌و اطلاق عقد نیست ‌و عرفاً نیز چنین قیدی مهلت تلقی نمی گردد(همان).

اگرمعامله به اقساط باشد نیزخیار به وجود نمی آید، چرا که در این نوع معامله شرط می شود که ثمن معامله موجل وبه اقساط باشد. در حالی که یکی ازشرایط پیدایش خیار تأخیر حال ونقد بودن ثمن معامله است. البته منظور از شرط اجل آن است که درضمن عقد برای تادیه ثمن مدتی مشخص کرده باشند والا اگر شرط مدت برای ثمن خارج ‌از عقد وجدای ‌از عقد باشد چنین شرطی موجب عدم پیدایش خیار تأخیر نمی گردد(همان). در ضمن شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست .«مَنْ بَاعَ شیئا وَ لَمْ یسلمه الی مشتری وَ لَا قَبَّضَ الثَّمَنَ وَ لَا شَرَطَ تاخیره وَ لَوْ ساعه لَزِمَ البیع ثلاثه ایام ، فَانٍ جا المشتری بِالثَّمَنِ فی هَذِهِ الثلاثه فَهُوَ أَحَقُّ بالعین . وَانٍ مَضَتْ الثلاثه وَ لَمْ یات بِالثَّمَنِ تخیر الْبَائِعِ بین فَسْخِ الْعَقْدِ وَ الصَّبْرِ وَ المطالبه بِالثَّمَنِ عِنْدَ عُلَمَائِنَا اجْمَعْ»

«هرکس مالی را بفروشد اما مبیع را تحویل خریدار ندهد و ثمن را نیز از خریدار، اخذ نکرده باشد و شرطی هم برای پرداخت ثمن(در زمان معینی) با تأخیر، نشده باشد هرچند آن زمان، یک ساعت پس از انعقاد قرارداد باشد، عقد بیع تا سه روز، لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود.حال چنان چه این سه روز سپری شود و خریدار، ثمن را به فروشنده ندهد، فروشنده اختیار دارد که قرارداد را فسخ نماید یا صبر کند تا زمانی که خریدار، ثمن را بدهد و یا ثمن را از خریدار مطالبه نماید». و این حکم، مورد قبول تمامی فقهای شیعه است(انصاری ص۲۴۹).

۲-۴-۱-۳-۲- بررسی ایجاد خیار در انواع عقد بیع به اعتبار حال بودن ثمن ومبیع

بیع ‌به این اعتبار به چهار قسم تقسیم می شود :

الف- بیع نقد و آن این است که ثمن دارای مهلت نباشد ومثمن نیز نقد وحال باشد. چون در این بیع ثمن ومبیع نقداً پرداخت می‌شوند، ‌به این بیع نقد گویند. در این بیع خیار تأخیر جاری می‌گردد، چون که ثمن ومبیع هر دو حال می‌باشند وبرای تسلیم و تادیه آن ها مهلتی تعیین نشده است و گفتیم که شرط ایجاد خیارتاخیر آن است که مبیع و ثمن حال باشند(نراقی۱۴۰۵، ، ج۲ ص۳۸۷).

ب- بیع سلف یا سلم، وآن عکس بیع نسیه است. یعنی ثمن حال می‌باشد ولی مثمن دارای مهلت و اجل است. در این نوع بیع خیار تأخیر جاری نمی گردد، چرا که یکی از شروط پیدایش خیارتأخیر ثمن حال بودن مبیع است ولی دربیع سلف مبیع موجل می‌باشد(همان).

ج- بیع نسیه : بیعی است که برای تادیه ثمن مهلتی تعیین شده است ولی مثمن حال می‌باشد. در این بیع نیز خیار جاری نمی گردد، زیرا یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیر حال ونقد بودن ثمن می‌باشد که بیع نسیه فاقد آن است. از طرفی در این که در بیع نسیه خیارتأخیر وجود ندارد، اجماع وجود دارد(همان).

د- بیع کالی به کالی : آن است که برای تادیه ‌و تسلیم ثمن ومبیع هردو مهلت تعیین کرده باشند. این بیع باطل است ودلیل فسادش نیز یکی ورود نهی در اخبار است( منظور حدیثی که مرحوم شیخ الطائفه درکتاب تهذیب ج ۲ ص۱۲۱ آورده است.عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابراهیم بن مهزم عن‌ طلحه بن زید، عن ابی عبد ا…علیه السلام قال:قال رسول ا…(ص):«لا یباع الدین‌ بالدین) دوم وقوع اجماع بر فساد آن(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ، ص۳۷۵).

‌بنابرین‏ پیدایش خیار تأخیر یا عدم آن در این بیع منتفی می‌گردد، زیرا خیارات ‌در جمله عقود صحیح می‌توانند جاری گردند.

۲-۴-۱-۴- مبیع عین معین یا در حکم آن باشد

در این مورد ابتدا نظر فقها را بررسی می‌کنیم و سپس نظر قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می‌دهیم :

درفقه امامیه درمورد جریان خیارتاخیرثمن درمورد مسئله طرح شده اختلاف نظر وجود دارد. شیخ انصاری می فرمایند که مبیع باید عین خارجی باشد ونباید کلی فی الذمه باشد. پس اگر کسی یک خروار گندم به صورت کلی بفروشد در این صورت پس از گذشت سه روز خیار تأخیر نخواهد داشت. ‌بنابرین‏ مبیع باید عین خارجی باشد ویا اینکه لااقل شبیه به آن باشد. یعنی درخارج وجود خارجی داشته باشد و لومعین ومشخص نباشد، یعنی یک کلی باشد که در خارج موجود است. سپس شیخ می فرمایند : برای کلی در معین مثالی آورده اند آن خرید و فروش یک صاع ازمقداری گندم انباشته شده است ومی فرمایند صاع یک کلی است ولی معین نمی باشد و درعین حال در خارج موجود است.

سپس شیخ دلایلی که ثابت می کند خیارتاخیر درکلی فی الذمه وجود ندارد را ذکرمی کند :

اول به بررسی فتاوی علماء و اجماعات می پردازند ومیفرمایند : شیخ طوسی ( ره ) در عبارتی که از مبسوط نقل شده بر این مطلب تصریح ‌کرده‌است که مبیع باید معین باشد. همچنین در تحریرو غایه المرام و جامع المقاصد ‌نیز همین شروط لازم می‌باشد. ابن زهره ‌نیز گفته است که مبیع قابلیت بقاء داشته باشد (قابلیت بقاء نیز فقط در معین متصور است).

دوم به بررسی اجماعات می پردازد، شیخ انصاری می فرماید سه بزرگوار در انتصار، خلاف و جواهرادعای اجماع کرده‌اند که برای پیدایش خیارتاخیرمبیع باید معین باشد.

سومین دلیل را شیخ انصاری حدیث نفی ضررمی داند ومی فرمایند : این حدیث مختص به مبیع مشخصی می باشر به جهت اینکه مبیع شخصی مورد ضمان بایع است وتلف آن به عهده وی می‌باشد اما درمبیع کلی تلف متصور نیست لذا ضمانت وی نیز متصورنمی باشد.

‌بنابرین‏ طبق حدیث لاضرر، خیارمختص به مبیع شخصی است.

چهارمین دلیل روایات وارده می‌باشد ومی فرمایند در روایت علی بن یقطین و روایت اسحق بن عمار، منظور از کلمه البیع، مبیع عین معین می‌باشد(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶).

نظر امام خمینی (ره) نیز بر این است که مبیع باید معین باشد والا خیار تأخیر به وجود نمی آید و سپس می فرمایند ارجح این است که ثمن لازم نیست حتماً کلی باشد بلکه می‌تواند عین معین باشد، زیرا موضوع حکم تاخیرثمن است وکلی وجزئی درآن دخالتی ندارد. ‌بنابرین‏ تنها مبیع باید معین باشد نه ثمن(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).