دوم عدم تحقق آمیزش جنسی است، در برخی از متون فقهی، برای الحاق کودک به شوهر سه شرط بیان شده است: نخست، تحقق نزدیکی جنسی میان مرد و زن، دوم، گذشت دست کم شش ماه از زمان نزدیکی تا زمان تولد کودک (حداقل زمان حمل)، سوم عدم فاصله بیش از ده ماه میان نزدیکی و تولد کودک(حداکثر زمان حمل). ‌بنابرین‏ اگر مرد با زن نزدیکی جنسی نداشته باشد،کودک تولد یافته به او ملحق نشده، فرزند وی به حساب نمی آید.( نجفی، پیشین،۲۹۵)

بر این اساس، می توان چنین نتیجه گرفت که، چون اهدا کننده ی اسپرم با زنی که به علت بیماری شوهرش، دچار ناباروری شده، آمیزش جنسی ندارد،کودک حاصل، نمی تواند فرزند وی به حساب آید.

در همین زمینه، بعضی از صاحب نظران چنین اظهار نظر نموده ‏اند: در این صورت (فرض مورد بحث)، نص خاصی در قانون موجود نیست ولی با توجه به اهتمام خاصی که قانون مدنی ایران به پیروی از حقوق امامیه در جهت تنظیم انساب و جلوگیری از اختلاط انساب، در مباحث مربوط به نسب و نکاح و عده مبذول داشته است و با بهره گرفتن از روح قانون، می‏توان استنباط نمود که طفلی که در اثر ترکیب نطفه مرد با نطفه زن اجنبی پیدایش یافته و در رحم غیر زوجه مشروع پرورش گردیده است، نمی‏توان به صاحب نطفه ملحق نمود مگر در صورتی که صاحب نطفه نسبت به طرف دیگر در اشتباه باشد.( شهیدی ،۱۳۴۵،ص۱۷۷٫۱۸۸)

ولی آنچه که به نظر می‏رسد و از اصول و قواعد حقوقی نیز بخوبی قابل استنباط است، این است که طفل متولد از لقاح مصنوعی به وسیله اسپرم بیگانه به رحم زن اجنبی، ملحق به صاحب نطفه است. زیرا: همان طور که در مباحث قبل بیان شد عرف تکون طفل از انسان دیگری را منشأ اعتبار و انتزاع رابطه نسبی می‏داند و قانون‌گذار نیز نظریه عرف را در این خصوص پذیرفته است و تنها ‌در مورد زنا نسب را منتفی دانسته است (ماده ۱۱۶۷ق. م). و نظر به اینکه تلقیح در ما نحن فیه عرفاً و شرعاً زنا محسوب نمی‏ شود و همچنین اطلاق (ولد) عرفاً بر این طفل صحیح است و منع صریح قانونی نیز در این مورد وجود ندارد، باید بر این عقیده بود که طفل ملحق به صاحب نطفه است.( همان،ص۱۸۸)

لذا بعضی نیز معتقدند:

«طفل متولد از بارور کردن تخمک و ترکیب نطفه مرد و زن در خارج از رحم، در درون لوله های آزمایشگاهی ملحق به صاحبان نطفه خواهد بود، زیرا از یک طرف نسب طبیعی محقق است و از طرف دیگر برای پیدایش نسب مشروع، قانون گذار خصوصیت دیگری را نظیر انجام رابطه ی جنسی بین مرد و زن لازم ندانسته است. حکم حقوقی مذبور نه تنها در موردی است که بین صاحبان نطفه رابطه ی زوجیت وجود داشته باشد، بلکه حتی بعید نیست گفته شود، در صورتی هم که طرفین از این حیث ، با یکدیگر بیگانه باشند، جریان پیدا می‌کند و طفل با ایشان نسب قانونی خواهد داشت. در این صورت تحقق نسب طبیعی مسلم است؛ عنوان زنا که جز با انجام رابطه جنسی نامشروع بین طرفین، حاصل نمی شود صادق نخواهد بود تا مانعی برای الحاق طفل به صاحبان نطفه باشد. در این حکم فرقی نیست بین موردی که زن صاحب تخمک ،شوهر داشته باشد یا خیر.»( شهیدی، ۱۳۸۷،ص۱۸۳٫۱۸۴ )

هرچند موضوع اعتبار آمیزش جنسی، در مباحث مختلفی از کتاب فقه (الحاق ولد در ازدواج دائم و موقت، لزوم رعایت عده، لعان نفی ولد) مطرح شده است، اما به نظر می‌رسد، اعتبار آمیزش جنسی در تحقق نسب و برقراری ارتباط خویشاوندی میان پدر (حقیقی _ بیولوژیکی) و کودک، تنها از این جهت است که در شرایط عادی و البته در بیشتر موارد، راه انتقال اسپرم به رحم زن،آمیزش جنسی است. (بهبهانی،۱۴۰۵ ه-ق،ص ۴۱۳٫۴۱۳ )

‌بنابرین‏، اگر مرد بدون نزدیکی اسپرم خود را به رحم همسرش منتقل نماید (انزال در فرج)، بدون شک،کودک حاصل ، فرزند وی به حساب می‌آید.( عاملی شهید ثانی، ۱۴۱۳ه-ق،ص۲۱۵) همچنان که در نزدیکی های غیر متعارف (وطی در دبر) نیز اگر احتمال رسیدن اسپرم به رحم وجود داشته باشد، فرزند به صاحب اسپرم ملحق می شود( نجفی ،پیشین،ص۲۲۳) هرچند که این گونه نزدیکی به خودی خود نمی تواند عامل بارداری شود.( بحرانی،۱۴۰۵ه-ق،ص۴)

پس اگر نزدیکی جنسی شرط باشد به آن دلیل خواهد بود که علم به تحقق پیدا نکردن آن، علم به وجود مانع بر سر راه تحقق نسب و حصول خویشاوندی است.( عاملی ، پیشین ، ص۲۱۲) از این رو، اگر پدر بیشتر از زمان بارداری (ده ماه) از همسر خود دور باشد(غیبت)، فرزند به او ملحق نمی شود، چرا که آمیزش در خلال آن ممکن نبوده است. همچنان که اگر زن و شوهر، بر عدم نزدیکی اتفاق داشته باشند، کودک از نظر نسبی به شوهر ملحق نمی شود و انکار انتساب هم به علت عدم تحقق شرایط الحاق، متوقف بر لعان نخواهد بود.( نجفی،پیشین،ص۳۵)

۳-۱-۱-۲٫ تفصیل بین معلومیت و مجهولیت اهداکننده و علم و جهل او

پیروان این نظریه بر این باورند که، هرچند میان کودک و دهنده ی اسپرم نوعی رابطه ی نسبی برقرار است، ولی این ارتباط از نظر حقوقی همیشه آثار یکسانی ندارد و باید میان موارد آن تفاوت گذاشت.

یک تفصیل میان مشخص یا نامشخص بودن اهدا کننده است، که اگر ملاک انتساب یا عدم انتساب کودک به اهدا کننده ی اسپرم، مشخص یا نامشخص بودن اهدا کننده باشد، در این صورت باید گفت: در موردی که برای تلقیح مصنوعی از دهنده ی معلوم استفاده می شود،کودک منسوب به او بوده، تمام حقوق و تکالیف پدری _ فرزندی میان آن ها وجود دارد؛ اما اگر اهداکننده ی اسپرم نامشخص و ناشناس باشد، هرچند خطر برقراری زناشویی با محارم در این صورت بالا است، ولی چون اساس اهدای اسپرم بر نداشتن پیوند با فرزند حاصل است، حکم به تحقق آثار حقوقی روابط پدر _ فرزندی، نوعی تحمیل نسب خواهد بود.(گرجی،۱۳۸۴ ،۴۳۳)این که در اهدا کننده ی اسپرم، انگیزه ی تولید مثل و به دنبال آن، بقای نسل وجود ندارد، امری است که در دهنده ی مشخص و نامشخص به طور مشترک وجود دارد؛ پس مشکل تحمیل نسب تنها اختصاص به صورت دهنده ی نامشخص ندارد، افزون بر آن که نسب رابطه ای است تکوینی و خواستن یا نخواستن مرد و زن تاثیری در ایجاد آن ندارد و به همین دلیل فرزندانی که بدون اراده و خواست یکی از زن و شوهر یا هر دوی آن ها به وجود می‌آیند(فرزند ناخواسته)، به همان اندازه ی انتساب نسبی با آن ها دارند که فرزندانی که با خواست آن ها ایجاد شده اند، از آن برخوردارند.

البته روشن است که مشخص نبودن اهدا کننده نیز باعث سلب نسب از او نمی شود، بلکه مشخص نبودن، موجب عدم افشای نسب خواهد شد و به همین دلیل اگر به هر دلیلی بتوان اهدا کننده ی اسپرم را مورد شناسایی قرار داد، بدون تردید، کودک به وی انتساب داده خواهد شد.

به همین دلیل، اگر نا مشخص بودن صاحب اسپرم به معنای مردد بودن آن بین یک یا چند نفر مشخص با شوهر زن باشد، در متون روایی- فقهی راه های گوناگونی همچون قرعه، فاصله برداری از زمان ازدواج یا آمیزش (دخول)، نشانه(اماره) مالکیت و تحقق فراش،برای تعیین ظاهری یا واقعی آن ارائه شده است، چرا که ادعای وجود کودک بی پدر، در نظام حقوقی جایگاهی ندارد.( جباری،۱۳۸۹،۲۲)