البته داور یا داوران نبایستی خارج از حیطه صلاحیتی خود رأی داده باشند. این اصل تحت عنوان خروج از حدود صلاحیت بحث شده است^[۱۱۷]. توضیحاً آن که چنانچه رأی متضمن اموری فراتر از حیطه شمول ارجاع به داوری باشد، از این جهت قابلیت ابطال را خواهد داشت. تعیین حدود صلاحیت داورها از طریق تفسیر صحیح شرط داوری امکان پذیر است.
تنها خطری که پذیرش نظریه صلاحیت داور برای تعیین صلاحیت خود ممکن است در پی داشته باشد، غرض ورزی داور در بررسی صلاحیتش و تمایل داوران به توسعه قلمرو صلاحیت خود یا احیاناً عدم بی طرفی داور در بررسی صلاحیت است. لکن این خطر، با وجود امکان شکایت به مرجع تجدید نظر مرتفع خواهد شد. (پیران، ۱۳۸۹، ۱۱۷)

۱- قاعده خود صلاحیتی در مقررات و قواعد داوری
خودگردانی مطلق یا خود بسنده بودن فرایند داوری، به عنوان ابزاری جهت کسب خصوصیتی فراملی و واقعی داوری در قانون داوری تجاری بین المللی ایران پذیرفته شده که در ماده ۱۶ این قانون قاعده صلاحیت در صلاحیت با الهام از ماده ۱۶ قانون نمونه و ماده ۲۱ قواعد داوری آنسیترال گرفته شده است، بی گمان این ماده تحولی مهم را نسبت به قانون آیین دادرسی مدنی به وجود آورده است. این ماده مقرر می دارد: « ۱- داور می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرارداد باشد، از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه ای مستقل تلقی می شود، تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد، فی نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود….»
قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی، جای خالی این قاعده (صلاحیت در صلاحیت) در حوزه ایران با وجود سکوت مقررات آیین دادرسی مدنی درباره داوری، احساس می شد و قاعدتاً اعمال آن توسط مراجع داوری با تردید همراه بود؛ چرا که همواره این تصور وجود داشت که با توجه به عدم پیش بینی صحیح اختیار مرجع داوری درباره صلاحیت خود و نیز اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد داوری، اتخاذ تصمیم در این موضوعات باید منحصراً بر عهده دادگاه باشد. تصویب این ماده، همراه با توسعه و تحول آن در رویه قضایی در جهت افزایش کارایی و تأمین خودکفایی برای داوری بین المللی، یکی از اقدامات به جای قانون گذار ایرانی بوده است.
اشاره به این مهم در قواعد پراکنده از قبیل مواردی که ذیلاً بدان اشاره می شود خالی از لطف نخواهد بود، قواعد آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران، در ماده ۲۹ به این امر اشاره کرده است: « الف- داور می تواند در مورد حدود صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری، نفیاً یا اثباتاً اتخاذ تصمیم کند. ارجاع اختلافات و دعاوی به مرکز داوری، به منزله پذیرش این اختیار داور خواهد بود ….»
در خصوص پذیرش قاعده خود صلاحیتی داور، در حقوق داخلی با توجه به ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی جواب روشنی نمی توان یافت، اما می توان گفت که قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت در داوری های داخلی به صراحت پذیرفته نشده و باید در کنار صلاحیت قضایی و هم عرض آن، صلاحیت داوری را نیز به رسمیت شناخت و شرط یا قرارداد داوری را اعطا کننده صلاحیت برای داوران به حساب آورد.
با توجه به ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی، اگر اختلاف در وجود یا عدم وجود قرارداد داوری باشد، بی گمان رسیدگی به این اختلاف در صلاحیت داور نیست و باید در دادگاه مطرح شود و دادگاه در این مورد نظر بدهد؛ زیرا صلاحیت داور مبتنی بر قرارداد است و داور اختیار خود را از تراضی می گیرد و وقتی که وجود تراضی مسلم نباشد، اختیار داور هم مسلم نیست.
در حقوق داوری ایران به نظر می رسد، با توجه به اینکه در مقررات داوری ایران منع صریحی در خصوص صلاحیت داور در تشخیص صلاحیت خود نیست و بر اساس قواعد کلی و قاعده جهانی صلاحیت در صلاحیت می توان گفت که قواعد داوری ایران نیز، این قاعده را در نظر گرفته و با قرینه ای که در این زمینه وجود دارد، یعنی بند ۳ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی که موارد ابطال رأی داور را شرح داده و در بند سوم خود یکی از موارد باطل شدن رأی داور را خارج شدن از حدود صلاحیت بیان کرده است^[۱۱۸].
مسلم است اگر داور اختیار اتخاذ تصمیم در صلاحیت را نداشته باشد، قاعدتاً قانون گذار باید مقرر می کرد که به محض ایراد صلاحیت، رسیدگی متوقف شود؛ بنابراین وقتی که چنین تکلیفی وجود ندارد، داور می تواند در صورت ایراد صلاحیت تصمیم بگیرد و اگر غیر از این بود، موقعیتی پیش نمی آید که رأی او به علت خروج از حدود صلاحیت باطل شود.
ممکن است در این خصوص گفته شود، حکم بند ۳ ماده ۴۸۹ مختص مورد ایراد عدم صلاحیت نیست، ولی هیچ دلیلی بر این تخصیص وجود ندارد. این حکم اطلاق دارد و حتی در داوری که توسط دادگاه ارجاع می شود و کمترین امکان برای خروج داور از حدود صلاحیت است، جاری بوده و به طور ضمنی این استنباط را تقویت می کند حتی در داوری که مدیریت آن بر عهده دادگاه است، اگر در جریان رسیدگی ایرادی به حدود اختیارات داور مطرح شود، ضرورتی ندارد که داور رسیدگی را متوقف کند و می تواند در این خصوص تصمیم بگیرد و طرف معترض بعداً این حق را خواهد داشت که دعوای ابطال را مطرح سازد.
اغلب اسناد داوری، صلاحیت رسیدگی به اعتبار قرارداد داوری را در صلاحیت خود داور یا داوران قرار می دهند، اما حق نظارت نهایی برای دادگاه های دولتی وجود دارد. به عبارت دیگر، داور اگر خود را صالح شناخت، حکم صادر می کند، اما در مرحله اعتراض به رأی یا در مرحله اجرای رأی داوری نزد محاکم دادگستری، در صورت اعتراض طرف دیگر دادگاه می تواند به موضوع رسیدگی کند و در صورت لزوم، حکم به ابطال رأی داوری صادر نماید و اجرای رأی را متوقف کند.
قاعده صلاحیت در صلاحیت در قانون های قبلی انگلیس به رسمیت شناخته نشده بود، اما اکنون در ماده ۲۹ قانون داوری ۱۹۹۶ گنجانده شده است. این قانون سعی دارد تا اصول اساسی تفکیک پذیری شرط داوری و صلاحیت در صلاحیت را در قانون تثبیت نماید.
صلاحیت هیأت داوری، یک صلاحیت ذاتی است که به موجب قانون به وجود آمده و از صلاحیت محاکم عمومی، با وجود اینکه مرجع تظلمات به شمار می رود، جداست. (فریدون، ۱۳۸۸، ۴۹) این قاعده به عنوان یک استاندارد و به معنای توانایی دیوان برای تصمیم گیری در خصوص صلاحیت خود، به طور مجزا در بخش ۳۰ این قانون دیده می شود که بیان می دارد: « در صورت عدم توافق خلاف توسط طرفین قرارداد، دیوان داوری ممکن است در خصوص صلاحیت ذاتی خویش، مقرراتی وضع کند؛ بدین صورت که آیا موافقتنامه معتبر داوری وجود دارد؟ و آیا دیوان به درستی تأسیس شده است؟ و چه موضوعاتی طبق توافق داوری، به داوری واگذار شده است؟ چنین قواعدی ممکن است به وسیله روند تجدیدنظر خواهی یا بازنگری قابل دسترس بر اساس مقررات این قسمت، مورد چالش قرار گیرد.»^[۱۱۹]
اثر این مقرره بدین شکل است که به دیوان صلاحیت می دهد تا احراز نماید آیا به موجب ترتیباتی که طرفین توافق کرده اند، صلاحیت وجود دارد تا تصمیم دیوان در این مورد برای طرفین الزام آور باشد؟ در واقع از مهم ترین اهداف این قانون که در صدد هماهنگی با نظم عمومی و اعطای اختیارات بیشتر برای جریان داوری است، به رسمیت شناختن همین موارد است.
البته این تشخیص صلاحیت توسط داوری، تحت کنترل نظام قضایی صورت می گیرد، به عنوان مثال ماده ۳۲ این قانون، اختیار دادگاه را در مورد به چالش کشیدن صلاحیت دیوان در صورت درخواست یکی از طرفین مطرح می نماید^[۱۲۰]. در بخش ۷۳ نیز در مورد حق از دست دادن این اعتراض صحبت کرده است^[۱۲۱]. در حقیقت بخش ۳۰ با شرط مندرج در بخش ۳۲ این امر را پذیرفته است، البته شدت این قاعده تا حدودی به وسیله بخش ۷ تعدیل شده که دادگاه ها نتوانند با اختیار وسیع خویش صلاحیت را از داوران بگیرند. (رید، ۱۳۸۵، ۲۰۴)
به موجب بند ۲ ماده ۶ مقررات آی سی سی، در صورت اختلاف نسبت به اعتبار یا قلمرو موافقتنامه داوری، دیوان داوری اتاق ابتداً تصمیم می گیرد که آیا موافقتنامه داوری علی الظاهر وجود دارد یا نه؟!^[۱۲۲]
در ماده ۲۱ قواعد داوری آنسیترال نیز آمده است که: «۱- دیوان داوری اختیار خواهد داشت در باب اعتراضات نسبت به صلاحیت خود و از جمله اعتراض به وجود یا اعتبار قید داوری یا موافقتنامه جداگانه داوری تصمیم بگیرد. ۲- دیوان داوری اختیار خواهد داشت که نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که قید داوری بخشی از آن است، تصمیم بگیرد. از لحاظ ماده ۲۱، قید داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل داده و داوری را طبق قواعد آنسیترال مقرر می دارد به عنوان موافقتنامه ای مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری دایر بر کان لم یکن بودن قرارداد قانوناً مستلزم بی اعتباری قید داوری نیست….»
ماده ۱۶ قانون نمونه داوری آنسیترال نیز صلاحیت دیوان داوری در خصوص وجود و اعتبار موافقتنامه داوری را بیان می نماید و در جهت تأیید نظریه استقلال یا تفکیک پذیری شرط داوری، بین شرط داوری و قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت ارتباط برقرار می نماید؛ به طوری که می توان ادعا نمود قبول قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت، متضمن اصل استقلال شرط داوری است.
متن ماده خصوصیت خودگردانی دیوان داوری در تعیین صلاحیت خود را بدین صورت تشریح می کند که: «دیوان داوری می تواند در مورد صلاحیت خود، همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند. برای این منظور، شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرارداد مقرر شده باشد، به عنوان موافقتنامه ای مستقل از سایر شرایط قرارداد به شمار می رود. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و ملغی الاثر است، فی نفسه به معنای عدم اعتبار شرط داوری مندرج در آن قرارداد نخواهد بود…»^[۱۲۳]
نمونه ای خاص که در خصوص تفسیر شرط داوری و صلاحیت مطرح شده، در پرونده اتاق مرکز داوری ایران به شماره ۸۹/۱۵/د/۳۶ با داوری آقای حسن نیک پور می باشد، آنچه که در رأی آمده منطوقاً به این امر معطوف می شود که ارجاع امر به مرکز داوری ایران به معنای صالح دانستن اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران در رسیدگی به این موضوع است.
در این رأی به مقدماتی بودن رسیدگی نسبت به صلاحیت نیز اشاره شده و حتی اظهار شده که ایراد به سمت و رسیدگی همزمان به آن، همراه با ایراد صلاحیت ممکن نیست؛ چرا که بررسی سمت، فرع بر وجود صلاحیت است. (کاکاوند، ۱۳۹۰، ۱۲- ۱۴)
از جمله اسناد بین المللی دیگر که به این قاعده ماهوی حقوق تجارت بین الملل توجه داشته اند: بند ۶ ماده ۳۶ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری، ماده ۳۷ کنوانسیون لاهه مصوب ۱۹۰۷، ماده ۱۱ پیش نویس کنوانسیون مقررات نمونه در سال ۱۹۵۳، ماده ۴ مقررات دیوان دائمی داوری در خصوص حل و فصل اختلافات بین المللی ناشی از سرمایه گذاری بین یک کشور و اتباع کشورهای دیگر مصوب ۱۹۶۵ می باشد. (اسکینی، ۱۳۷۱، ۱۲۰)
۲- آثار قاعده خود صلاحیتی
صلاحیت داور نسبت به تصمیم گیری در امور خویش غیرقابل خدشه و اعتراض نبوده و امکان ایراد و جرح به صلاحیت وی وجود دارد. مسأله قابل ذکر، مرجع صالح برای رسیدگی به جرح است که به نظر می رسد داوری که جرح شده صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را ندارد؛ چون داوری که در مظان اتهام است، دیگر نمی تواند و نباید در مورد صلاحیت خود اظهارنظر نماید. (جعفریان، ۱۳۷۳، ۱۱۷) لیکن در بند ۱ ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی، اعلام گردیده: «داوری که به صلاحیتش ایراد شده، می تواند خود، به دلایل رد صلاحیتش رسیدگی نماید.» حتی می توان پا را از این فراتر گذاشت و گفت در صورتی که وجود یا اعتبار توافقنامه داوری نیز محل تردید باشد، داور خود می تواند در این مورد اظهارنظر کند.
بند ۳ ماده ۱۱ قواعد آی سی سی نیز بیان می دارد: «دیوان درباره قابل استماع بودن جرح از نظر شکلی تصمیم می گیرد و اگر مقتضی باشد در همان زمان در مورد ماهیت جرح نیز رسیدگی و اتخاذ تصمیم می کند…»^[۱۲۴]
مزیت جرح توسط دادگاه، سرعت در رسیدگی و جلوگیری از امکان تقاضای ابطال به همین علت است و از مطرح کردن مجدد آن به عنوان تاکتیک وقت کشی ممانعت به عمل می آید. از طرف دیگر عیب رسیدگی به جرح توسط خود داور، درگیری مستقیم جرح شونده در رسیدگی به این ایراد خواهد بود و چه بسا نتیجه مطلوبی بر روند رسیدگی و جرح کننده وارد نکند. (نیکبخت، ۱۳۸۸، ۳۷۷)
در مواردی که ادعای تقلب یا سوء ارائه واقعیت ها وجود داشته باشد یا اینکه ادعا شود که قید داوری در قرارداد وجود ندارد و توافقی در این خصوص شکل نگرفته، این موارد اعتراض موجه به قرارداد اصلی است نه موافقتنامه داوری؛ در نتیجه از آنجایی که این ایرادات، به اعتبار خود به داوری هم سرایت می کند، نبایستی داور را نسبت به این اختلاف صالح به رسیدگی بدانیم و تصمیم گیرنده نهایی در این مورد، دادگاه خواهد بود. (اشمیتوف، ۱۳۷۸، ۹۹۲)
صرف نظر از اینکه خواهان یا خوانده به صلاحیت داوری اعتراض کنند یا ایراد ننمایند، داورها وظیفه دارند بر حسب موقعیت و سمتی که دارند، در هر پرونده ابتدا به صلاحیت خود بپردازد و منتظر طرح ایراد از سوی طرفین دعوی نمانند^[۱۲۵]. در رویه داوری نیز که تحت تأثیر شیوه رسیدگی در سیستم کامن لو است داورها در رأی خود ابتدا در خصوص صلاحیت استدلال می کنند و بخشی از ابتدای رأی را به آن اختصاص می دهند. (امیر معزی، ۱۳۸۸، ۲۸۹)
مفهوم صلاحیت داور برای رسیدگی به صلاحیت خود، به منزله آن است که داور مطابق توافقنامه داوری می تواند به صلاحیت خود رسیدگی نماید. اما این مطلب به معنای آن نیست که داور می تواند در مورد صلاحیت خود تصمیم قطعی و لازم الاجراء اتخاذ نماید؛ بلکه به منزله آن است که داور، مانند دادگاه ها می تواند به طور مقدماتی درباره صلاحیت خود رسیدگی نماید؛ لذا امکان ایراد به آن نیز وجود دارد.
در بندهای دوم و سوم ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی آمده که: «۲- ایراد به صلاحیت داور نباید مؤخر از تسلیم لایحه دفاعیه باشد. صرف تعیین داور و یا مشارکت در تعیین وی توسط هر یک از طرفین مانع از ایراد صلاحیت نخواهد بود. ایراد به خروج داور از حدود صلاحیت در جریان رسیدگی داوری، باید به محض بروز آن عنوان شود. داور می تواند در هر کدام از موارد مذکور، ایراد خارج از موعد را نیز بپذیرد، مشروط بر آنکه تأخیر را موجه تشخیص دهد. ۳- در صورت ایراد به اصل صلاحیت یا به وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری جز در صورتی که طرفین به نحو دیگر توافق کرده باشند، داور باید به عنوان یک امر مقدماتی، قبل از ورود به ماهیت دعوی نسبت به آن اتخاذ تصمیم کند، اتخاذ تصمیم در مورد ایراد خروج داور از حدود صلاحیت که سبب آن در حین رسیدگی حادث شود، ممکن است در ضمن رأی ماهوی به عمل آید. چنانچه داور به عنوان یک امر مقدماتی به صلاحیت خود نظر بدهد، هر یک از طرفین می تواند سی (۳۰) روز پس از وصول ابلاغیه آن از دادگاه مندرج در ماده (۶) درخواست کند که نسبت به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید. مادام که درخواست مزبور در دادگاه تحت رسیدگی است، داور می تواند به رسیدگی خود ادامه دهد و رأی نیز صادر کند.»
در داوری بین المللی رویه غالب این است که رسیدگی به صلاحیت و ماهیت یکجا به عمل آید، مگر اینکه اعتراض مقدماتی بسیار اساسی باشد؛ به نحوی که بتوان گفت ورود به ماهیت، قبل از تصمیم گیری در این خصوص به مقتضی نباشد. مورد اخیر در مؤسسات دائم یا شبه دائم داوری بیشتر پیش می آید. (پیران، ۱۳۸۹، ۳۵۴)
برای اعتراض به صلاحیت دیوان داوری معمولاً مهلت عددی تعیین نمی شود؛ بلکه خوانده باید در اولین فرصت که معمولاً ثبت لایحه دفاعیه است، اعتراض خود را ثبت کند؛ و گرنه حق خود را از دست می دهد. همین وضع در خصوص اعتراض به عدم رعایت مقررات دادرسی صادق است. این گونه اعتراض فوری است و باید در اولین فرصت به عمل آید. (پیران، ۱۳۸۹، ۳۸۹)
در صورتی که ایراد عدم صلاحیت مطرح نشود، این امر کاشف از تراضی طرفین و عدول از حکمیت است. شعبه یک دیوان عالی کشور نیز در رأی شماره ۲۴۸۵-۱۴/۸/۲۱ به این مورد اشاره کرده که با طرح دعوا در دادگاه و مطرح نکردن ایراد به صلاحیت آن، به این دلیل که طرفین کتباً از صلاحیت داور عدول نکرده اند را نمی توان زمینه صالح ندانستن دادگاه در رسیدگی ماهوی دانست.
اختلاف در حدود صلاحیت داور موضوعی قابل بحث است که در ماده ۲۶ قانون آیین دادرسی مدنی، بند ۱ ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی و در ماده ۲۱ قاعده آنسیترال هم آمده است. داور صلاحیت خود را از قرارداد طرفین می گیرد و وقتی که صحبت از عدم صلاحیت داور است، در واقع اختلاف در اختیاراتی است که طرفین به داور محول کرده اند.
رسیدگی به ایراد در صلاحیت می تواند به دو شکل اتفاق افتد؛ یکی در صورت رسیدگی به عنوان یک امر مقدماتی است که داور ابتدائاً به ایراد صلاحیت و یا سایر ایرادهای اساسی رسیدگی و تصمیم می گیرد. دیگر اینکه بر حسب اینکه نوع و ماهیت ایراد چگونه باشد، داورها می توانند رسیدگی ایراد صلاحیت را به ماهیت دعوا منضم نمایند. در این حالت هیأت داوری ابتدا به صلاحیت رسیدگی و به دنبال آن رسیدگی ماهوی را در رأی نهایی انشا می کند^[۱۲۶].
ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی زمان ایراد عدم صلاحیت را محدود کرده و مقرر داشته که این ایراد نباید مؤخر از تسلیم لایحه دفاعیه باشد. این قاعده از این جهت قابل ایراد است که برای مواردی که ممکن است تبادل لوایح وجود نداشته باشد، تکلیفی را معین نکرده و بهتر آن بود که این فرض نیز در قانون پیش بینی می شد و در این صورت، به طرف دعوی مهلت داده می شد تا اولین جلسه رسیدگی ایراد عدم صلاحیت را مطرح کند از طرف دیگر ضمانت اجرای عدم طرح به موقع یا طرح خارج از وقت مقرر را به وجه تخییری، به تشخیص هیأت داوری واگذار کرده که به نظر می رسد از استحکام لازم برخوردار نیست. (صفایی، ۱۳۷۷، ۱۹)
در جواب و توجیه این قانون گفته اند که این قسمت ناظر بر ایرادهای وارد بر صلاحیت داور در آغاز داوری است. چه بسا ممکن است داور در جریان رسیدگی از حدود صلاحیت خود خارج شود که در این صورت، ایراد به صلاحیت داور به محض خروج داور از حدود صلاحیتش باید عنوان گردد. (جعفریان، ۱۳۷۳، ۱۲۵)
در مقایسه قانون داوری تجاری بین المللی با قانون نمونه، گرچه در عمل با توجه به قسمت اخیر بند ۲ ماده ۱۶، هر دو قانون بسیار به هم نزدیک می شوند؛ چرا که هم در قانون داوری و هم در قانون نمونه به داور اجازه داده شده در صورت موجه دانستن تأخیر، ایراد خارج از موعد را بپذیرد، اما به موجب قانون داوری ما مجال بیشتری وجود دارد؛ زیرا ایراد صلاحیت را می توان همزمان با لایحه دفاعیه نیز عنوان نمود. چنانچه این دفاع شکلی در کنار و همراه با دفاع ماهوی مطرح گردد، به فرض اینکه از نظر داور وارد نباشد، رد شده و همزمان رسیدگی ماهوی آغاز می شود و موجب اطاله رسیدگی نخواهد بود که روش قانون گذاری ما قابل دفاع است. (جنیدی، ۱۳۷۸، ۱۳۷)
به هر حال تصمیم داور در مورد صلاحیت خود، قابل شکایت در دادگاه صلاحیت دار داخلی است. چنانچه داور به عنوان یک امر مقدماتی^[۱۲۷] به صلاحیت خود رأی دهد، هر یک از طرفین می_ تواند ظرف ۳۰ روز از تاریخ ابلاغ رأی به دادگاه داخلی شکایت کند. هر گاه داور در رأی نهایی نسبت به صلاحیت اتخاذ تصمیم کرده باشد، این تصمیم نیز قابل کنترل از سوی دادگاه بوده و عدم صلاحیت داور، موجب ابطال یا مانع شناسایی و اجرای رأی خواهد بود.
بر اساس این ماده اگر طرفین در مورد صلاحیت داور یا اعتبار موافقتنامه داوری اختلاف داشته باشند و داوران در این زمینه خود را صالح بدانند، طرفین می توانند نسبت به تصمیم داوران به دادگاه صالح مراجعه نمایند، اما جریان داوری تا زمانی که دادگاه در خصوص موضوع تصمیم گیری کند، ادامه می یابد؛ به عبارت دیگر، ایراد به صلاحیت داور مانع از رسیدگی داوری نیست.
بند ۳ ماده ۱۶ قانون نمونه داوری آنسیترال، مشابه بند ۳ ماده ۱۶ لایحه داوری تجاری است، لکن تفاوت های چندی بین این دو مشاهده می شود بدین صورت که در قانون داوری ما بین ایرادهای مختلف تفکیک قایل شده اند. چنانچه ایراد نسبت به اصل صلاحیت یا به وجود یا اعتبار توافقنامه داوری باشد، داور باید به عنوان یک امر مقدماتی به آن رسیدگی نماید. در این صورت داور نمی تواند اظهار نظر خود را موکول به صدور رأی نهایی کند؛ بلکه ملزم است پیش از ورود به ماهیت دعوی به موضوع رسیدگی نماید. در صورتی که داور در حین رسیدگی از حدود صلاحیت خود خارج شود، داور می تواند در ضمن رأی ماهوی، در این مورد اتخاذ تصمیم کند، لکن ملزم به اتخاذ تصمیم نیست. (جعفریان، ۱۳۷۳، ۱۲۳-۱۲۶)
بنابراین در مورد ایراد به صلاحیت داور در ضمن رسیدگی، داور مخیر است که جداگانه در مورد صلاحیت اتخاذ تصمیم نماید یا آنکه در ضمن صدور رأی ماهوی، تصمیم خود را اعلام کند.
با توجه به اینکه قانون داوری جدید در نهایت راه حلی متفاوت از قانون نمونه آنسیترال اتخاذ نکرده، معلوم نیست که چرا در ابتدای بند ۳ ماده ۱۶، داور را در معرض چنین الزامی قرارداده است. این قاعده که هیچ گونه فایده و یا حتی اثر عملی متفاوتی در مقایسه با قانون نمونه به وجود نمی آورد، می تواند با توجه به مواد ۳۳ و ماده ۳۵ قانون داوری تالی فاسدی به وجود آورد و تحت عنوان تخلف از آیین رسیدگی، منشأ ابطال یا عدم شناسایی و اجرای رأی داوری گردد.
در قانون نمونه داوری آنسیترال، بین ایراد بدوی به صلاحیت داور و ایراد وارد در ضمن رسیدگی، تفاوتی قایل نشده اند. از این رو اگر ایراد به صلاحیت داور یا به وجود اعتبار توافقنامه داوری، در شروع داوری مطرح شود، داور می تواند به استناد بند ۳ ماده ۱۶ قانون نمونه داوری آنسیترال در پایان رسیدگی خود و ضمن صدور رأی ماهوی، اتخاذ تصمیم کند. در حالی که داور می تواند و باید در همان آغاز داوری، تصمیم خود را درباره صلاحیتش اظهار نماید تا چنانچه طرفین به نظر داور از حیث صلاحیتش اعتراض دارند، بتوانند سریع تر اعتراض خود را مطرح نمایند.
به طور کلی چنانچه در داوری، لازم باشد که مرجع قضایی نسبت به تصمیمات داور به عنوان مرجع تجدیدنظر عمل کند، اگر تصمیمات مرجع قضایی، قطعی و لازم الاجراء نباشد، عملاً رسیدگی داور طولانی تر از رسیدگی قضایی خواهد بود و در نتیجه به یکی از اهداف اصلی داوری که تسریع امر در رسیدگی است، نمی توان نایل شد. بنابراین پیشنهاد می شود که تصمیمات مرجع تجدیدنظر اول، قطعی و لازم الاجراء شمرده شود و دیگر نیازی به مرجع یا مراجع تجدیدنظر بعدی نباشد.