احتمال دارد که در آینده به تعهدات قراردادی عمل نشود و قرارداد منفسخ گردد، یا ممکن است تعهدات قراردادی به صورت کامل انجام شود و در مدت تعیین شده قرارداد از حالت تزلزل خارج گردد؛ که در این صورت معلّق علیه واقع نخواهد شد. زیرا تعهدات ساقط شده است.
۵- انحلال احتمالی ناشی از اعمال ارادۀ عاقدین پس از عقد نباشد
انحلال و گسیخته شدن احتمالی عقد به واسطه شرط فاسخ، نباید ناشی از اعمال ارادۀ طرفین یا یکی از آن ها پس از انعقاد عقد باشد. با وقوع معلّق علیه احتمالی، عقد باید قهراً و خود بخود منحل گردد؛ بدون اینکه اراده عاقدین نقشی در آن داشته باشد.
طرفین عقدی را که به وجود آورده اند، انحلال قهری آن را هم در ضمن آن به صورت معلّق انشاء کرده‌اند. پس در صورت وقوع معلّق علیه، عقد خود بخود و قهراً منحل می‌گردد بدون اینکه نیاز به اعمال ارادۀ عاقدین (اقاله) یا عمل حقوقی (مثل فسخ) باشد.[۱۴۳]
مثلاً در قرارداد اجاره اراضی دولتی شرط می شود در صورتی که مستأجر عین مستأجره را به دیگری اجاره دهد یا چیزی در آن کشت نکند قرارداد اجاره منحل می‌گردد. در این صورت اگر معلّق علیه شرط فاسخ محقق شود، قرارداد قهراً و خود بخود بدون نیاز به اعمال اراده طرفین یا یکی از آن ها، منحل می‌گردد.
۶- مخالف مقتضای ذات عقد نباشد
شرط فاسخ نباید مخالف مقتضای ذات عقد باشد. در صورت مخالفت شرط فاسخ با مقتضای ذات عقد، نمی توان انحلال آن را معلّق بر یک امر احتمالی کرد؛ تا پس از وقوع معلّق علیه، خود بخود منحل گردد (بند ۱ ماده ۲۳۳ ق.م. و ماده ۱۰۶۹ ق.م.).
مثلاً، زنی که سه بار طلاق گرفته است؛ در عقد نکاح با مرد دیگر شرط کند که به محض وقوع دخول، عقد نکاح وی به طور شرط نتیجه منحلّ باشد. شرط مذکور فاسد و مفسد نکاح است؛ زیرا نکاح فقط با طلاق و یا فسخ مرتفع می شود.[۱۴۴]
۷- مدت داشته باشد و مجهول نباشد
شرط فاسخ نیاز به مدت دارد و نمی تواند مجهول باشد. مانند اینکه مؤجر، در ضمن عقد اجاره یک خانه شرط می‌کند، هر گاه فرزندش از مسافرت برگشت یا ازدواج کرد قرارداد اجاره منحل گردد؛ بدون این که مدتی برای بازگشت فرزند از سفر یا ازدواج او تعیین کرده باشد.
سئوال، آیا عقد و قراردادی که شرط فاسخ بدون ذکر مدت در ضمن آن شرط شده است صحیح است؟ یا این که شرط و عقد همانند عقد خیاری که مدت برای خیار معین نشده باشد محکوم به بطلان است؟
طبق ماده ۴۰۱ ق.م. ایران «اگر برای خیار شرط، مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است» در این صورت آیا می توان معلّق علیه با مدت نامعلوم و مجهول در شرط فاسخ را با خیار شرط بدون مدت و مجهول، متحدالملاک دانست؟
برخی از حقوق دانان، احکام «انفساخ به شرط رد ثمن» را همانند خیار شرط دانسته و هر حکمی که در مورد خیار شرط گفته شده را در شرط فاسخ نیز صادق دانسته اند.[۱۴۵]
برخی از حقوق دانان هم، بطلان عقد مشروط با شرط خیار را که مدت آن مجهول باشد چنین توجیه کرده‌اند که، سبب تزلزل مالکیت خریدار نسبت به مبیع و فروشنده نسبت به ثمن در مدت خیار خواهد بود و هر اندازه مدت خیار بیشتر باشد از ارزش مورد معامله کاسته می شود. در صورتی که مدت خیار شرط مجهول باشد، ارزش آن به میزان مجهولی، کاهش می‌یابد و این امر سبب مجهول شدن مورد عقد و شمول بند ۲ ماده ۲۳۳ ق.م. نسبت به آن و در نتیجه بطلان آن می‌شود. [۱۴۶]
بعضی از فقها، از این جهت که شرط در عوض مؤثر است مجهول بودن آن را موجب جهل به یکی از دو مورد عقد و در نتیجه بطلان آن دانسته اند.[۱۴۷]
به نظر یکی از حقوق دانان «مسلّم است که عقد مشروط به شرط خیار به مدت مجهول از جهت فقهی نیز مانند قانون مدنی باطل است. منتها منشأ تحلیلی این بطلان غرری بودن معامله به استناد احادیث[۱۴۸] مربوط می‌باشد، نه مجهول بودن مورد معامله.[۱۴۹] مسلّماً جهل به ارزش مورد معامله نمی تواند سبب بطلان عقد گردد بلکه در مواردی که این جهل به ارزش موجب توجه ضرر به یکی از طرفین شود این طرف می‌تواند در صورت اجتماع شرایط مربوطه به استناد خیار غبن معامله را فسخ کند.»[۱۵۰]
با ملاحظه آنچه ذکر شد، ملاک بطلان عقد مشروط به شرط خیار با مدت مجهول، در ماده ۴۰۱ ق.م.، غرری بودن عقد است و مبنای مادۀ مذبور اجتناب از غرر در معاملات است. پس، به نظر می‌رسد در عقد صحیحی نیز که شرط فاسخ با مدت مجهول در ضمن آن درج شده است، همین غرر وجود داشته و شرط و عقد باطل هستند. در عقد اجاره نیز، که معلّق علیه آن منوط به بازگشت فرزند مؤجر از سفر یا ازدواج در مدت غیر معلوم شده، غرر وجود دارد؛ در نتیجه هم شرط و هم عقد مذبور باطل می‌باشد. زیرا هنگام تشکیل عقد معلوم نیست که این عقد تا چه زمان دوام خواهد داشت و چه موقع با حصول معلّق علیه منحل خواهد شد. در مجهول بودن دوره تزلزل عقد (معلوم نبودن زمان تزلزل عقد) به عنوان یکی از موارد غرر، تفاوتی بین انحلال عقد به علت ارادی مربوط به یکی از دو طرف یا به علت قهری (خارج از ارادۀ طرفین) وجود ندارد. به عبارت دیگر تفاوتی بین مجهول بودن مدت در خیار شرط به عنوان یکی از موارد غرر، که انحلال عقد در آن به صورت ارادی می‌باشد با شرط فاسخ، که انحلال به صورت قهری اتفاق می افتد وجود ندارد. هم در انحلال قهری و هم در انحلال با اراده یکی از طرفین قرارداد اگر مدت تعیین نشده باشد یا مجهول باشد، بطلان معامله به جهت وجود غرر در معامله می‌باشد.[۱۵۱]
ممکن است گفته شود: حکم ماده ۴۰۱ ق.م. مبنی بر بطلان شرط و عقد به علت معین نبودن مدت شرط از موارد استثنایی و خاص بوده که نمی توان حکم آن را به موارد دیگر تسری داد. در اینجا به لحاظ غرری بودن عقد و بلاتکلیف بودن طرفین عقد حکم به بطلان چنین بیعی صادر شده و این حکم صرفاً ناظر به خیار شرط با مدت مجهول خواهد بود. اما این موضوع قابل بحث و بررسی می‌باشد؛ که در این مبحث نمی گنجد.
تا اینجا هر چه در رابطه با لزوم مدت در شرط فاسخ گفتیم، مربوط به مواردی است که شرط فاسخ (معلّق علیه آن)، واقعاً بدون مدت باشد. گاهی ممکن است مدت در شرط فاسخ وجود داشته باشد اما به صراحت مشخص نشده باشد؛ در این صورت باید با بهره گرفتن از قرائن و شواهد موجود، مدت معلّق علیه در شرط فاسخ را تشخیص داد. گاهی هم به جهت ماهیت عقد، عرف موجود، احسان و مصلحت، نیازی به تعیین مدت نیست.
۷-۱- وجود مدت برای شرط فاسخ به صورت ضمنی
گاهی مدت در شرط فاسخ وجود دارد اما به صراحت مشخص نیست؛ بلکه به صورت ضمنی مشخص است. در این صورت با بهره گرفتن از قرائن، اَمارات، اراده طرفین و دیگر مواردی که می توان با بهره گرفتن از آن وجود مدت در شرط فاسخ را تشخیص داد، وجود مدت را ثابت می‌کنیم.
مثال هایی برای وجود مدت در شرط فاسخ به صورت ضمنی، عبارتند از؛
