ماده ۳ این قانون تصریح می کند: «کسانی که در انظار عمومی، وضع پوشیدن لباس و آرایش آن ها، خلاف شرع و یا موجب فساد و یا هتک عفت عمومی باشد، توقیف و خارج از نوبت، در دادگاه صالحه محاکمه و حسب مورد به یکی از مجازات های مذکور در ماده۲ محکوم می شوند».

مجازات های یادشده از تذکّر و ارشاد، توبیخ و سرزنش و تهدید آغاز می شود و به جریمه نقدی از بیست تا دویست هزار ریال می رسد. دادگاه با توجه به شرایط و حالات مجرم، دفعات و زمان و مکان وقوع جرم و دیگر مقتضیات، مجرم را به یکی از مجازات های مذکور محکوم می کند.
بخشی از موارد تعیین شده از جانب «کمیسیون سیاست گذاری در امور اجرایی مبارزه با فساد»، به عنوان البسه و آرایش غیرمجاز(مصوب سال۷۱) به شرح زیر است:«استفاده از انواع لباسهای شهرت ازقبیل: کت و شلوار مردانه (برای بانوان)؛ بلوز و دامن بدون مانتو؛ مانتوهای کوتاه، بالای زانو و آستین کوتاه و…».

درسال۱۳۷۶ نیزفهرست دیگری از لباس ها و وسایل ممنوع از وزارت کشور به قوه قضاییه ابلاغ شده است. دراین مصوّبه، حتّی استفاده ازکمربند، مچبند، عینکهای دارای طرحهای غیرمتعارف، انگشترهای دارای نقوش و حروف لاتینی، لباسهایی که روی آنها تصویرحیوانات، نظیر سرگرگ، سر روباه و دیگر حیواناتکه مظهردرندگی، موذیگری وشهوترانی یاتصویرحشرات وجودداشته باشد، ممنوعشده است.
در این ماده نیز عدم رعایت حجاب شرعی یا به عبارت دیگر، استفاده از آرایش و لباس هایی که خلاف شرع است یا موجب فساد یا هتک عفت عمومی می شود، جرم است و مجازات هایی برای آن در نظر گرفته شده است.

• ماده ۲ آیین نامه اجرای بازی های هم بستگی بانوان کشورهای اسلامی

این آیین نامه همان گونه که از نام آن پیداست، برای اجرای بازی ها و مسابقه های ورزشی است. قانون گذار در ماده ۲ آیین نامه، حجاب را تعریف کرده است، ولی نه به صورت کامل «تعریف حجاب: حجاب اسلامی عبارت از پوشیدگی اعضای بدن و موی سر.»
اینماده، تنهاجایی استکه قانونگذار، حجاب را تعریفکرده است، ولی ابهامهایی در آن وجود دارد:
۱٫ آیا منظور از پوشیدگی اعضای بدن، شامل صورت و کفین نیز می شود؟

• شیوه پوشیدگی باید چگونه باشد؟ آیا صرف پوشیدگی کافی است یا لباسی که با آن بدن را می پوشاند، باید ویژگی خاصی داشته باشد؟ مثلاً اگر شخص لباس غوّاصی بپوشد، مصداق این ماده است یا نه؟

با گذری در قوانین موجود، به این نکته پی می بریم که قانون گذار در هیچ قانون یا آیین نامه ای، به طور کامل، حجاب شرعی را تعریف نکرده است و از این جهت دارای اجمال ظاهری است، لیکن قانون با تقیید حجاب به وصف«شرعی» بودن مرجع تعریف حجاب و محل رفع این اجمال را مشخص ساخته است. بنابراین ضروری است برای تعریف حجاب شرعی به شارع مقدس و فقه امامیه رجوع شود. وضع این مواد بر مبنای موازین اسلامی بوده است چنانکه اصل چهارم قانون اساسی به لزوم مبتنی بودن کلیه قوانین بر این اساس تصریح دارد، پس هرگونه اجمالی باید بر اساس این موازین رفع گردد. از سوی دیگر بنابر اصل ۱۶۷ قانون اساسی: « قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیاید و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری نیز این اصل قانون اساسی را مورد حمایت قرار داده و در ماده ۲۱۴ خود چنین مقرر داشته است: « رای دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن صادر شده است و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و داد گاه ها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات یا دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.» پس به ظاهر راه حل قانونی رفع اجمال و ابهام از قوانین موضوعه رجوع به منابع معتبر فقهی است . در موضوع مورد بحث نیز تعریف حجاب شرعی را می بایست با رجوع به منابع فقهی تبیین نمود. که این بحث به نحو جامع در مبحث دوم تحت عنوان حرمت شرعی ونسبت آن بااصل قانونی بودن جرایم مورد تحلیل و بررسی قرارخواهد یافت.
گفتار دوم:زن بودن مرتکب وچرایی عدم اشاره به تکلیف شرعی مردان شخصیت بزه کار:
طرح وبحث این گفتار را با عنوان شخصیت بزهکار بیان می نماییم .وضع تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی بر مبنای شخصیت و جنسیت گروهی از افراد بنا یافته وبه موجب این تبصره تنها زنان مشمول حاکمیت این ماده خواهندبود و این ماده در موردتکلیف شرعی وقانونی مردان در رابطه با حفظ پوشش ساکت است. بنا برتصریح این تبصره مرتکبین جرم عدم رعایت حجاب شرعی «زنان» هستند. بنابراین جرم عدم رعایت حجاب شرعی لازم توسط مردان در معابر عمومی مشمول این ماده نیست. برابر ماده ۳ قانون مجازات اسلامی : « قوانین جزائی درباره کلیه کسانی که در قلمرو حاکمیت زمینی، دریائی و هوائی جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرم شوند اعمال می گردد.» بنابراین با توجه به این حکم قانونی و اطلاق تبصره مذکور، کلیه زنانی که در قلمرو حاکمیت جمهوری اسلامی هستند مکلف به رعایت حجاب شرعی می باشند و عوامل «مذهب» و «تابعیت» در تحقق این جرم مدخلیتی ندارند؛لذا اگر یک زن غیر مسلمان نیز بدون حجاب شرعی در انظار عمومی ظاهر شود مرتکب جرم گشته است. قاعده قانونی «جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نمی باشد» در این جا نیز جاری است به خصوص آنکه امروزه حجاب شرعی نماد اسلام و از التزامات حتمی در جمهوری اسلامی محسوب می شود.
پیش از وضع ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۵ ، ماده قانونی جرم عدم رعایت حجاب شرعی ماده چهارم قانون «نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباسهائی که استفاده از آنها در ملأعام خلاف شرع است یا عفت عمومی را جریحه دار می کند-مصوب ۱۳۶۵» بود. برابر این ماده :« کسانیکه در انظار عمومی وضع پوشیدن لباس و آرایش آنان خلاف شرع و یا موجب ترویج فساد و یا هتک عفت عمومی باشد توقیف و خارج از نوبت در دادگاه صالح محاکمه و حسب مورد به یکی از مجازات های مذکور در ماده ۲ محکوم می گردند.» ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی ورود خاص بر عام است چرا که ماده چهار مذکور نسبت به کلیه اشخاص عمومیت دارد،اما قانون مجازات اسلامی تنها به جرم فقدان حجاب شرعی زنان اختصاص دارد. بنابراین قانون مجازات اسلامی در حدود تعارض، قانون سابق خود را تخصیص زده است؛البته قانون «نحوه رسیدگی…» به اعتبار خود باقی است و میتوان آنرا مستند قانونی برای جرم عدم رعایت پوشش شرعی برای مردان است .محدوده تعارض این دو ماده میزان مجازات مقرر در هریک است .ماده دو قانون «نحوه رسیدگی…» از مجازات های تعزیری به شرح زیر نام می برد : «۱- تذکر و ارشاد ۲-توبیخ و سرزنش ۳- تهدید ۴- ۱۰ تا ۲۰ ضربه شلاق یا جریمه نقدی از ۲۰ تا ۲۰۰ هزار ریال برای استفاده کننده ۵- ۲۰ تا ۴۰ ضربه شلاق یا جریمه نقدی از ۲۰ تا ۲۰۰ هزار ریال در مورد استفاده کننده.» اما عنوان شد که این مجازات نسبت به بزه کاران زن اعمال نمی گردد.بنا براین مجازات عدم رعایت حجاب شرعی توسط زنان منحصر در همان موردی است که تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی مقرر کرده است.
به نظر میرسد علتی که تبصره ماده۶۳۸ تنها زنان را مشمول حفظ رعایت حجاب شرعی دانسته و از تکلیف شرعی مردان سخنی به میان نیاورده است این است که گروهی فلسفه پوشش در اسلام رابدان منظور یافته اند بدین شرح بیان شده که «:دستور پوشش اختصاص به زنان یافته است چرا که میل به خودنمایى و خودآرایى مخصوص زنان است. از نظر تصاحب قلبها و دلها مرد شکار است و زن شکارچى، همچنانکه از نظر تصاحب جسم و تن، زن شکار است و مرد شکارچى. میل زن به خودآرایى از این نوع حس شکارچیگرى او ناشى مى‌شود. در هیچ جاى دنیا سابقه ندارد که مردان لباسهاى بدن نما و آرایشهاى تحریک‌کننده به کار برند. این زن است که به حکم طبیعت خاص خود مى‌خواهد دلبرى کند و مرد را دلباخته و در دام علاقۀ به خود اسیر سازد. لهذا انحراف تبرّج و برهنگى از انحرافهاى مخصوص زنان است و دستور پوشش هم براى آنان مقرر گردیده است».^[۱۹۰]
و یا بیان شده است:« اگر می بینیم که وظیفه پوشش به زن اختصاص یافته از این جهت است که ملاک آن مخصوص زن است. زن مظهر جمال و مرد مظهر شیفتگی است. قهرا به زن باید بگویند خود را در معرض نمایش قرار نده نه به مرد. لهذا با اینکه دستور پوشیدن برای مردان مقرر نشده است عملا مردان پوشیده تر از زنان از منزل بیرون می روند، زیرا تمایل مرد به نگاه کردن و چشم چرانی است نه به خود نمایی و برعکس تمایل زن بیشتر به خودنمایی است نه به چشم چرانی. تمایل مرد به چشم چرانی بیشتر زن را تحریک به خودنمایی می کند و تمایل به چشم چرانی کمتر در زنان وجود دارد، لهذا مردان کمتر تمایل به خودنمایی دارند و به همین جهت تبرج از مختصات زنان است. زن دو نوع لباس دارد یکی لباس بیرون و دیگری لباس داخل منزل. آنچه اجازه داده شده این است که زنان سالخورده می توانند لباس رو را دربیاورند ولی در عین حال به آنها اجازه خودنمایی و خودآرایی داده نشده است.^[۱۹۱]»
اما به نظر میرسدکه این گونه استدلالات نمیتواند مستندی باشد برای اینکه قانونگذار تنها زنان را مورد شمول ماده قانونی حفظ رعایت حجاب شرعی بداند حال انکه در قران عظیم الشان، خداوند متعال نخست حجاب را در مورد مرد، بعدا در مورد زن متذکر می شود. چنانچه در سورهء نور قران کریم این گونه تذکر یافته است :
“بگو برای مومنان که پایان اندازند برخی از نظرهای خودرا (یعنی چشم خودرا از محرمات بپوشند) و نگهدارند شرمگاه خودرا این پاکیزه تر است ایشانرا (هر آئینه) خدا خبردار است به آنچه میکنند.”^[۱۹۲]
هم چنین بیان شده است که هنگامی که یک مرد به سوی یک زن می نگرد و اگر فکر بی حیایی و بی باکی در ذهن اش خطور می کند، وی باید نظر خود را پایین بیافکند.
همان طورکه بیان شد این طور نیست که مردان هیچ تکلیفی نداشته باشند و هر گونه خواستند میتوانند لباس بپوشند. از منظر دین اسلام وفسفه حفظ پوشش ورعایت حجاب وعفاف و تمام این دستورات حفظ حرمت اجتماع و تامین امنیت جسمی و روحی جامعه و پیشگیری از نفوذ شیطان و افکار شیطانی در میان انسانهاست. بنابراین اگر مردی بداند حضور او در جامعه با وضعیتی خاص مانند پوشیدن لباس آستین کوتاه یا آرایش و پیرایش او دیگران را به گناه وا می دارد باید از آن وضعیت اجتناب کند.
در پایان بایستی اظهار داشت که اختصاص این تکلیف قانونی برای زنان نه مبنای شرعی وعرفی داشته ونه تامین مبانی واهداف قانونگذار را خواهدداشت به نظر میرسد با توجه به آنچه که در رابطه با تکلیف شرعی مردان در حفظ ورعایت حجاب وعفاف بیان شد بهتر است قانونگذار این اختصاص را به جامعیت تبدیل داشته تا به وظیفه اصلی وغایی خودعمل داشته وهم ازهرگونه ایرادی مصون بماند.
گفتارسوم:علنی بودن یا ارتکاب درمعابر و اماکن عمومی
مکان ارتکاب جرم:
تبصره ماده۶۳۸زنانی را که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر می‌شوند، مستوجب تعزیر تا ۷۴ ضربه شلاق دانسته بود . مکان تحقق این جرم معابر و انظار عمومی می باشدولی قید معابر و انظار عمومی تاب تفسیر متعارض دارد.
سؤال قابل طرح این است که آیا قیود «علن» و «انظار عموم» باید هر دو موجود باشند تا بتوان وصف مجرمانه به عمل داد یا وجود یکی کافی است؟ چنانچه تحقق یکی از قیود را کافی بدانیم، ظاهر شدن بدون حجاب شرعی در محلی که معد حضور عموم است اما هیچ کس در آن جا حضور ندارد مثل سالن سینما که بین دو سانس خالی از تماشاچی است یا در محلی که معّد حضور افراد نیست اما در منظر عموم است مثل بالکن منزل شخصی که رو به خیابان است دارای وصف مجرمانه است.
در تعریف این دو اصطلاح، ابتدا باید به قوانین مراجعه کنیم. در هیچ قانونی، این دو اصطلاح تعریف نشده است. در ماده ۲۱۴ مکرّر الف قانون مجازات عمومی چنین آمده بود: «از نقطه نظر قوانین جزایی (خواه این قانون و خواه قوانین جزایی دیگر)، مقصود از ارتکاب عمل به طور علنی، ارتکاب آن در مرئی و منظر عموم است، اعم از این که محل ارتکاب از امکنه عمومی باشد یا نه و یا ارتکاب آن در امکنه ای است که معدّ برای پذیرفتن عموم باشد؛ از قبیل حمام های عمومی و قهوه خانه و نمایشگاه و مانند آن». هم چنین در حکم شماره ۴۱۳ به تاریخ ۱۳/۲/۸۱، صادره از شعبه ۲ این گونه تعریف شده است: «مقصود از ارتکاب عمل به طور علنی در قوانین جزایی اعم از این است که در مرئی و منظر عموم واقع شود یا در اماکنی که معدّ برای عموم باشد و معابر اعم از کوچه و خیابان و به طور کلی، هر محلی که ممرّ عام شناخته شود، امکنه عمومی محسوب است. احتراز مرتکب از رؤیت مردم و آشکار شدن موضوع، به هیچ وجه تأثیری در علنی بودن موضوع ندارد و همین که عمل در محلی به وصف مذکور، ارتکاب شود، علنی محسوب است».
شرط تحقق عمل در انظار عمومی آن است که عده ای از مردم، آن را مشاهده کنند، ولی ارتکاب عمل در معابر، چنین شرطی را ندارد؛ یعنی انجام عمل در معابر کافی است، هر چند مردم شاهد آن نباشند. هم چنین با توجه به این که کلمه «معابر»، به وسیله حرف «واو» به انظار عمومی عطف شده است و با استناد به تفسیر مضیّق قانون، ممکن است منظور قانون گذار، موردی باشد که عمل، واجد هر دو جنبه باشد؛ یعنی هم در انظار عمومی و هم در معابر باشد، اگر کسی در خانه خود و در مقابل عده ای از مردم، مرتکب جرم یا حرامی شود یا در معبر، این کارها را انجام دهد، ولی کسی شاهد آن نباشد، مشمول حکم این ماده نخواهد بود.برای شناخت صحیح تر از اماکن عمومی وعلنی به ذکر موارد آن میپردازیم.
اماکن عمومی و علنی به چهار دسته تقسیم می شوند:^[۱۹۳]
الف) مکان عام طبیعی (ذاتی)
به مکان هایی می گویند که به طور طبیعی و ذاتی، علنی هستند و از طرفی، همیشه به روی عموم باز است و رایگان و بدون قید و شرط، از آن استفاده می کنند. نمونه آن، خیابان ها، کوچه ها، راه‌های عمومی، میدان ها، جنگل ها، پارک ها، باغ های غیر محصور و نظیر آن ها است.
ب) مکان مباح همگانی (علنی و در نتیجه عمل انسانی)
این مکان ها به طور طبیعی و ذاتی، علنی نیستند، بلکه در نتیجه عمل انسانی و به منظور استفاده خاص علنی می شوند و در وقت معینی، برای همگان آزاد هستند، مانند: مساجد، کلیساها، مدرسه‌ها، دانش گاه ها، بیمارستان ها، دادگاه ها، اداراه های دولتی، مغازه ها، فروشگاه ها و به طور کلی، همه مکان هایی که عموم افراد می توانند در برابر پرداخت وجه و استفاده از کالایی به آن راه یابند، مانند کافه ها، رستوران ها، سینماها، تئاترها و نظیر آن ها.
ج) مکان شخصی در معرض دید
منظور مکانی است که شخصی است و دیگران حق ورود به آن را ندارند، ولی مکان قابلیت دیدن دارد، مانند عملی که در بالکن مشرف به کوچه انجام می شود. در این مورد نیز دیده شدن لازم نیست، بلکه امکان دیدن کفایت می کند.
د) مکان شخصی علنی به دلیل احتیاط نکردن
منظور مکانی است که شخصی است؛ دیگران هم حق ورود به آن را ندارند و قابلیت دیده شدن در حالت عادی نیز وجود ندارد، ولی به دلیل رعایت نکردن احتیاط های لازم، در معرض دید عموم قرار گرفته است. در این مورد، وجود ناظر و شاهد، الزامی است، مانند آن که شخصی در باغی کاری انجام داده و در باغ باز بوده و عابری آن را دیده است یا این که عمل حرام در داخل اتاق خانه ای انجام گرفته که پنجره هایش مشرف به خیابان بوده و پرده های اتاق کشیده نشده است.
بنابر آنچه بیان شد قانونگذار یک عنوان عام (انظار عمومی) را بیان کرده است و به همراه آن یکی از مصادیق بارز آن یعنی معابر را ذکر نموده است چون معابر خود به خود در انظار عمومی محسوب می‌شود. بنابراین ارتکاب عمل در معابر مد خلیتی در تحقق این جرم ندارد بلکه مهم آن است که در انظار عمومی باشد و انظار عمومی هم همانگونه که گفته شد به معنای آن نیست که کس آن را ببیند بلکه همین که محلی قابلیت مشاهده دیگران را داشته باشد کفایت می‌کند مگر اینکه عمل در مکان خصوصی صورت گیرد که در این صورت دیدن دیگران لازم است هر چند در اینجا ممکن است این اختلاف پیش آید که چند نفر باید عمل را ببینند تا انظار عمومی بر آن صدق کند؟
معیار تشخیص قید «عموم» در این ماده عرف است و هر جمعی از اشخاصی که عرفاً عموم باشند، برای تحقق شرط «انظار عمومی» کافی است و قدر متیقن آن است که حداقل اجتماع بیش از دو نفر برای تحقق آن ضروری است. دیگر اینکه در حضور مردم شرط است، پس حضور کسانی مانند افراد خانواده و حتی بستگان دورتر که نسبت به زن غیرمحجبه،عموم محسوب نمی‌شوند و عرف رابطه آنها را خصوصی قلمداد می‌کند، برای تحقق این بزه کافی نیست ^[۱۹۴]
البته نکته مهم این است که صرف ارتکاب عمل با سوء نیت خاص در انظار و اماکن عمومی، برای تحقق بزه کافی است اعم از این که بیننده ای حضور داشته یا نداشته باشد.
گفتار چهارم:منظور از ظاهر شدن بدون حجاب شرعی:شمول یاعدم شمول حکم بر پدیده بد حجابی
نتیجه جرم :
عدم رعایت حجاب شرعی از لحاظ حصول نتیجه مجرمانه یک جرم «مطلق» بوده و صرف تحقق رفتار مجرمانه و تشکیل عنصر مادی در آن ،مرتکب را مستوجب مجازات قانونی می سازد. حصول نتیجه مجرمانه و در پی آن وجود سوءنیت خاص از شرایط تحقق این جرم نمی باشد، بنابراین صرف عدم مراعات حجاب شرعی در مناظر عمومی موجب تحقق جرم است فارغ از آنکه امنیت اخلاقی و اجتماعی جامعه به مخاطره افکنده شود یا خیر.
به موجب تبصره ماده۶۳۸ق.م.ا بدلیل عدمی بودن رفتار مجرمانه جرم مذکور، ظاهر شدن در هر وضعیتی که کفایت حجاب شرعی را نکند از مصادیق جرم عدم رعایت حجاب شرعی است. هویدا و نمایان بودن تمام یا بخشی از موی سر، آشکار بودن گردن و سینه بواسطه نحوه بستن روسری (به مانند رسم عرب جاهلیت) ، استفاده از لباس های تنگ و بدن نما و آرایش صورت و دستها همگی از مصادیق جرم عدم رعایت حجاب شرعی است.و تشخیص مصادیق بر عهده دادگاه است.
موضوع تبصره مذکور در واقع بیان مجازات افرادی است که حجاب شرعی رارعایت نداشته ولی در هیچ قانونی نیز «حجاب شرعی» تعریف نشده است تا نداشتن آن تکلیف دستگاه قضایی و انتظامی ومتهمان را روشن نماید. ودر متون فقهی نیز فقها واندیشمندان دینی با بیان مصداق هایی رعایت حجاب شرعی را بیان ودر کل تعریف جامعی از آن بیان نداشته اند.