درخصوص آن دسته از کارفرمایان کارگاه‌هایی که مشمول لایحه قانونی بخشودگی قسمتی از حق بیمه بیمه‌شدگان و کارفرمایان کارگاه‌های کوچک صنفی مصوب ۲۴/۹/۵۸ و همچنین «قانون معافیت از پرداخت سهم بیمه کارفرمایانی که حداکثر ۵ نفر کارگر دارند» می‌باشند مهلت تنظیم و ارسال لیست مزد و حقوق هر ماه تا پایان آخرین روز ۲ ماه بعد می‌باشد.^[۷۶]
پیمانکاران طرح‌های عمرانی پس از تنظیم صورت مزد ماهانه کارکنان شاغل در هر پیمان موظفند آن را به تأیید ناظر مقیم یا دستگاه نظارت یا دستگاه اجرایی رسانده و پس از تأیید لیست مربوط آن را حداکثر تا آخرین روز ماه بعد به واحدهای سازمان تسلیم و رسید مورد نیاز جهت ارائه به کارفرما را دریافت نمایند. صدور دستور پرداخت توسط دستگاه اجرایی (کارفرما) و پرداخت هر صورت وضعیت به پیمانکار موکول به تسلیم رسید دریافت صورت مزد ماه‌های قبل کارکنان شاغل پیمانکار توسط سازمان تأمین اجتماعی می‌باشد.^[۷۷]
قانونگذار در ماده ۶ «آیین نامه طرز تنظیم صورت مزد و حقوق موضوع ماده ۳۹ ق.ت.ا.» به سازمان این اختیار را داده تا به جای دریافت لیست مزد و حقوق ماهیانه، این امکان را برای کارفرمایان فراهم نماید تا لیست حق بیمه کارکنان خود را به صورت دوره‌ای تنظیم و ارسال نمایند؛ بدین توضیح که کارفرما می‌تواند از سازمان تأمین اجتماعی درخواست نماید که آخرین لیست ارسالی کارگاه را صورت مزد یا حقوق شش ماهه یا یک ساله آتی آن کارگاه تلقی نماید در این صورت لیست مزبور ظرف مهلتی که کارفرما (۶ ماه یا یک سال) درخواست نموده ملاک عمل سازمان در شناسایی کارگران و کارکنان آن کارگاه و مبنای کسر حق بیمه می‌باشد و تغییراتی که در صورت مزد یا حقوق از جهت تعداد کارگران و یا میزان حقوق و مزایای آنها ایجاد می‌شود زمانی واجد اثر می‌باشد که کارفرما تغییرات مربوط در لیست هر ماه را ظرف مهلت مقرر (حداکثر تا پایان ماه بعد) به سازمان اعلام نماید در این صورت تغییرات اعلامی در لیست دوره‌ای مورد توجه سازمان قرار خواهد گرفت.^[۷۸]

در صورتی که کارفرما نتواند لیست مزد و حقوق هر ماه را تا پایان ماه بعد تنظیم و ارسال نماید در صورتی که دلایل موجه مبنی بر عدم تنظیم به موقع لیست به سازمان ارائه نماید و سازمان درخواست کارفرما را موجه و مدلل بداند، می‌تواند موافقت نماید که مدت مهلت ارسال صورت مزد یا حقوق تا یک ماه دیگر که جمعاً از دو ماه تجاوز ننماید، تمدید گردد.^[۷۹]

مبحث چهارم: ضمانت اجرای عدم تنظیم و ارسال لیست بیمه ای کارکنان به سازمان تأمین اجتماعی

چنانچه کارفرما در تنظیم و ارسال لیست بیمه ای کارکنان خود تحت شرایطی که در مبحث پیشین بیان شد، استنکاف ورزد و تکالیف محوله را به درستی انجام ندهد، با پاره ای از ضمانت اجراها مواجه خواهد شد. این ضمانت ها شامل جبران خسارت، جرایم نقدی و حتی حبس خواهد بود که شرایط اعمال آن در این مبحث بیان گردیده است.

گفتار اول: دریافت جریمه نقدی از کارفرمایان مطابق ماده ۱۸۳ قانون کار درخصوص کارفرمایان مشمول قانون کار

ماده ۱۸۳ قانون کار مقرر می دارد: «کارفرمایانی‌ که‌ بر خلاف‌ مفاد ماده‌ ۱۴۸ این‌ قانون‌ از بیمه‌ نمودن‌ کارگران‌ خود خودداری‌ نمایند، علاوه‌ بر تأدیه‌ کلیه‌ حقوق متعلق‌ به‌ کارگر (سهم‌ کارفرما) با توجه‌ به‌ شرایط‌ و امکانات‌ خاطی‌ و مراتب‌ جرم‌ به‌ جریمه‌ نقدی‌ معادل‌ دو تا ده‌ برابر حق‌ بیمه‌ مربوطه‌ محکوم‌ خواهند شد.» همان گونه که در متن این ماده تصریح گردیده است، کارفرمایانی که کارگران خود را بیمه ننمایند؛ اولاً، تحت تعقیب کیفری قرار می گیرند و درخصوص ایشان ضمانت اجرای کیفری پیش بینی شده است؛ ثانیاً، می باید تمامی حقوق بیمه ای معوق کارگر را به سازمان تأمین اجتماعی پرداخت نمایند و از این جهت محکوم خواهند شد. ثالثاً، ملزم به پرداخت جریمه نقدی معادل ۲ تا ۱۰ برابر حق بیمه مربوط می باشند.
هر چند که ماده مذکور ضمانت اجرای کیفری پیش بینی نموده است لیکن به نظر میرسد ضمانت اجرای مذکور به جهات زیر واجد ایرادات بوده و با اصل امنیت حقوقی سازگار نیست.
مطابق ماده ۲۸ قانون تأمین اجتماعی حق بیمه از سه قسمت: سهم کارگر، سهم کارفرما و سهم دولت تشکیل شده است که در فصول بعدی توضیح داده خواهد شد. لیکن آنچه که در ماده ۱۸۳ قانون کار مورد تأکید قرار گرفته است، حق بیمه سهم کافرما می باشد. این موضوع از عبارت داخل پرانتز متن ماده «سهم کارفرما» قابل برداشت است. در مباحث بعد توضیح داده خواهد شد که درخصوص بیمه شدگان اجباری کارفرما مکلف به ارائه لیست بیمهای و پرداخت حق بیمه سهم خود و کارگر به سازمان تأمین اجتماعی می باشد و کارگر حتی اگر از روی اراده و اختیار به سازمان تأمین اجتماعی مراجعه نماید و بخواهد حق بیمه خود را بپردازد، سازمان از پذیرش درخواست کارگر امتناع می نماید. بنابراین چنانچه کارفرما در بیمه نمودن کارگر تعلل نماید و پس از سال ها و در پی شکایت کارگر و به استناد ماده ۱۸۳ قانون کار محکوم گردد، در این صورت کارفرما صرفاً محکوم به پرداخت جریمه نقدی معادل ۲ تا ۱۰ برابر حق بیمه می گردد که البته مشخص نیست جریمه نقدی مذکور آیا خسارت است و به عنوان خسارت می باید به سازمان بیمه گر (تأمین اجتماعی) پرداخت گردد و یا جزای نقدی است که مطابق اصول حقوقی می باید به صندوق دادگستری و در نهایت به خزانه دولت واریز شود. به هرحال به نظر می رسد کارفرما صرفاً مکلف به جریمه نقدی از باب مجازات است. همچنین از باب خسارت وارده به کارگر نیز آنچه که در قانون (ماده ۱۸۳ قانون کار) مورد حکم قرار گرفته است، صرفاً پرداخت حق بیمه سهم کارفرماست. مسلماً این حق بیمه که به علاوه بیمه بیکاری درخصوص کارگران ۲۳% مزد و حقوق کارگر می باشد، توسط کارفرما پرداخت خواهد شد؛ اما حق بیمه معوق سهم کارگر که سال ها پرداخت نشده است و تعلل کارفرما نیز باعث و مسبب آن بوده است، به چه صورت می باید پرداخت شود. از عبارت مندرج در ماده ۱۸۳ قانون اخیرالذکر چنین برداشت می‌گردد که خود کارگر مسئول پرداخت حق بیمه معوق خود می باشد.
نتیجه اینکه به عنوان ضمانت اجرای عدم پرداخت حق بیمه کارگر در موعد مقرر دو شخص یعنی کارگر و کارفرما مسئول پرداخت حق بیمه مذکور می باشند. حال در فرض اینکه سازمان تأمین اجتماعی بابت دیرکرد حق بیمه مذکور، در زمان محکومیت کارفرما به پرداخت حق بیمه و به جهت تأخیر پرداخت و به عنوان خسارت، مبلغی بیشتر از حق بیمه سابق را مطالبه و آن را به نرخ روز محاسبه نموده و خسارات مربوط را نیز مطالبه نماید، در این صورت دریافت حق بیمه معوقه و جرایم مربوط از کارگری که نه تنها هیچ گونه قصوری در فعل واقع شده نداشته است بلکه در صورت تمایل قانوناً قادر به پرداخت حق بیمه در موعد مقرر نبوده است با اصول مربوط به امنیت حقوقی سازگار نیست. بدین جهت به نظر می رسد ماده ۱۸۳ قانون کار می باید اصلاح گردد و کارفرمایی که در انجام وظایف خویش و بیمه نمودن کارگر خود تعلل ورزیده است، مکلف به پرداخت حق بیمه سهم خود و کارگر به تأمین اجتماعی گردد و همچنین از عهده کلیه خساراتی که از این بابت به سازمان تأمین اجتماعی وارد آورده است، برآید. البته در مقررات تأمین اجتماعی خصوصاً قانون دریافت جرائم نقدی از کارفرمایان کارگاه های مشمول قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۷۳ و اصلاحات بعدی آن در سال ۱۳۸۷، مبنای محاسبه جریمه ای که توسط کارفرما می باید پرداخت گردد، کل حق بیمه متعلقه اعم از سهم بیمه شده و کارفرما می باشد که به نظر می‌رسد ماده ۱۸۳ قانون کار در این خصوص متأثر از قانون فوق الذکر می باشد.

گفتار دوم: دریافت جریمه عدم تنظیم و ارسال لیست حق بیمه مطابق قانون تأمین اجتماعی

چنانچه کارفرمایان مشمول مقررات سازمان تأمین اجتماعی از ارائه لیست بیمه ای کارکنان خود به سازمان خودداری نمایند مشمول جریمه خواهند شد. همانطور که قبلاً گذشت،کارفرمایان کارگاه‌ها مکلفند پس از تنظیم لیست حقوق و مزد، آن را به امضاءکارگران شاغل در کارگاه رسانده و لیست حقوق و مزد هر ماه را تا آخرین روز ماه بعد به شعب مربوط ارسال نمایند.
در قرارداد پیمانکاری نیز پیمانکار موظف است لیست (صورت مزد و حقوق) کارکنان شاغل در دوره اجرای قرارداد (از تاریخ شروع عملیات قرارداد تا تاریخ خاتمه یا تحویل موقت قرارداد) را همه ماهه تا آخرین روز ماه بعد به سازمان تأمین اجتماعی ارسال نماید. پیمانکاران طرح‌های عمرانی پس از تنظیم صورت مزد ماهانه کارکنان شاغل در هر پیمان موظفند آن را به تأیید ناظر مقیم یا دستگاه نظارت یا دستگاه اجرایی رسانده و پس از تأیید لیست مربوط آن را حداکثر تا آخرین روز ماه بعد به واحدهای سازمان تسلیم و رسید مورد نیاز جهت ارائه به کارفرما را دریافت نمایند. صدور دستور پرداخت توسط دستگاه اجرایی (کارفرما) و پرداخت هر صورت وضعیت به پیمانکار موکول به تسلیم رسید دریافت صورت مزد ماه‌های قبل کارکنان شاغل پیمانکار توسط سازمان تأمین اجتماعی می‌باشد.
کارفرمایانی که از انجام تکالیف مذکور در ماده ۳۹ قانون تأمین اجتماعی و آیین‌نامه‌های مربوط، درخصوص تنظیم و ارسال لیست مزد و حقوق در مهلت مقرر خودداری ‌نمایند، مشمول جرائم مندرج در قانون دریافت جرائم نقدی از کارفرمایان کارگاه‌های مشمول قانون تأمین اجتماعی که ظرف مهلت مقرر نسبت به ارسال صورت مزد وحقوق بیمه شدگان و حق بیمه مربوط اقدام نمی نمایند مصوب سال ۱۳۷۳ و اصلاحات بعدی آن می شوند به موجب اصلاحیه اخیر قانون مذکور که مطابق قانون اصلاح قانون تأمین اجتماعی و برخی قوانین مربوط به منظور تشویق کارفرمایان به تأدیه دیون معوقه سنواتی بابت حق بیمه و بیمه بیکاری کارکنان مصوب ۲۵/۱/۸۷ به تصویب رسید و در تاریخ ۸/۴/۸۷ از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام موافق با مصلحت تشخیص داده شد، تبصره ۱ ماده ۱ قانون به شرح زیر اصلاح گردید: «کارفرمایانی که از تنظیم و ارسال صورت مزد و حقوق بیمه شدگان به ترتیب مذکور در این قانون و آئین نامه موضوع ماده (۳۹) قانون تأمین اجتماعی خودداری کنند یا به ترتیبی که با موافقت قبلی سازمان مزبور معین می‌شود در مورد ارسال صورت مزد یا حقوق عمل نکنند، ملزم به پرداخت جریمه نقدی به میزان ده درصد (۱۰%) مبلغ حق بیمه همان ماه می‌باشند».
همچنین تبصره ۲ ماده ۱ قانون دریافت جرائم نقدی به شرح زیر اصلاح گردیده و مقرر داشت: «کارفرمایانی که در موعد مقرر در این قانون تمام یا قسمتی از حق بیمه و بیمه بیکاری مربوط به هر ماه را پرداخت ننمایند، علاوه بر تأدیه اصل حق بیمه و بیمه بیکاری ملزم به پرداخت جریمه نقدی به میزان دو درصد (۲%) تمام یا کسر بدهی قطعی پرداخت نشده به ازاء هر ماه تأخیر می‌باشند».
مبلغی که به عنوان جریمه تأخیر یا عدم ارسال لیست تعیین می‌شود فقط برای یک بار محاسبه می‌شود و عدم پرداخت جریمه مزبور سبب افزایش میزان جریمه در ماه‌های بعد نخواهد بود. یعنی برخلاف جریمه عدم پرداخت حق بیمه که عدم پرداخت آن سبب افزایش جریمه در سال‌های بعد می‌شود، به میزان جریمه عدم ارسال یا تأخیر لیست حق بیمه در صورتی که از جانب کارفرما پرداخت نشود، مبلغی افزوده نمی‌شود و سازمان می‌بایست براساس همان مبلغ مقطوع، اجرائیه صادر و آن را وصول نماید.
در برخی موارد قانونگذار علاوه بر تعیین جریمه نقدی به عنوان ضمانت اجرای عدم انجام تکلیف مزبور، عدم ارسال یا تأخیر ارسال لیست را سبب محرومیت کارفرمایان کارگاه‌ها از برخی حمایت‌های قانونی دانسته‌ است؛ بدین توضیح که مطابق تبصره ۳ ماده ۴ آیین‌نامه اجرایی بندهای (الف) و (ب) ماده ۴۹ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی (مصوب ۱۵/۲/۸۱)، در صورتی که کارفرمایان واجد شرایط صورت مزد و حقوق کلیه کارکنان خود را در مهلت مقرر (تا پایان آخرین روز ماه بعد) به سازمان تسلیم ننمایند امکان بهره‌مندی از معافیت از پرداخت حق بیمه سهم کارفرما به ازاء نیروی کار جدید را از دست خواهند داد. همچنین تبصره ۱ ماده واحده لایحه قانون بخشودگی قسمتی از حق بیمه بیمه‌شدگان و کارگاه‌های کوچک صنفی مصوب ۲۴/۹/۵۸ مقرر داشته؛ چنانچه کارفرمایان مشمول این قانون از تنظیم و ارسال صورت مزد یا حقوق هر ماه تا آخرین روز دو ماه بعد خودداری نمایند، موضوع بخشودگی حق بیمه این قانون منتفی می‌شود.
قانونگذار برای کارفرمایانی که در تنظیم و ارسال لیست مزد و حقوق تخلف می‌نمایند نیز ضمانت اجرا مقرر نموده است؛ بدین توضیح که سازمان مطابق ماده ۳۹ قانون تأمین اجتماعی از تاریخ دریافت لیست مزد و حقوق حداکثر ظرف شش ماه، اسناد و مدارک کارفرما را مورد بررسی قرار داده و در صورت مشاهده نقص یا اختلاف در لیست مزبور از لحاظ تعداد بیمه شدگان یا میزان مزد و حقوق یا نوع کار، نسبت به وصول مابه‌التفاوت حق بیمه و جرائم متعلقه براساس قانون دریافت جرایم اقدام خواهد نمود. نحوه بررسی لیست های ارسالی توسط سازمان بدین صورت است که سازمان از کارگاه‌های مشمول بازرسی، هر چهار ماه یک بار بازرسی به عمل می‌آورد و چنانچه گزارش بازرسین سازمان خلاف مندرجات لیست ارسالی کارفرما را ثابت کند گزارش مزبور تا زمان انجام گزارش بعدی از محل کارگاه مزبور، ملاک تعیین حق بیمه کارگران شاغل در کارگاه توسط سازمان می‌باشد مگر اینکه پس از گزارش بازرسین سازمان، کارفرما ترک کار کارگر را به شعب مربوط اعلام نماید. مقررات مذکور با اصل اعتماد مشروع که یکی از اصول بنیادین اصل امنیت حقوقی است در تعارض است چرا که کارفرمایان تا قبل از ۶ ماه نمی توانند نتایج اعمال خود را پیش بینی نمایند و حتی اگر مواعد تعیین شده در قانون از سوی سازمان تأمین اجتماعی رعایت گردد باز هم می توان گفت کارفرما تا قبل از ۶ ماه از ارسال لیست حقوق و دستمزد از میزان واقعی و قطعی حق بیمه ای که می باید به سازمان می پرداخته است مطلع نیست. این موضوع خصوصاً در مواردی که بحث نقل و انتقال کارگاه ها مطرح می گردد روابط حقوقی بین شهروندان را تحت تأثیر قرار می دهد چرا که میزان بدهی حق بیمه و جرائم مربوط می تواند بر میزان وجهی که بین انتقال دهنده و انتقال گیرنده مبادله می گردد، مؤثر باشد. از این جهت به نظر می رسد ضروری است مقررات مربوط به بررسی لیستهای ارسالی کارفرمایان به گونه ای اصلاح گردد که کارفرمایان در حداقل زمان ممکن نسبت به میزان واقعی بدهی بیمه‌ای خود آگاهی یابند. به عنوان مثال بررسی لیست های ارسالی می تواند در ظرف زمانی حداکثر یک ماه پس از ارائه لیست به سازمان تأمین اجتماعی صورت گیرد.
همچنین ماده ۴۰ قانون تأمین اجتماعی ضمانت اجرای دیگری را برای عدم ارسال لیست مزد و حقوق برای کارفرمایان پیش بینی کرده است؛ بدین نحو که در مواردی که کارفرما از ارسال لیست خودداری می‌کند سازمان با توجه به گزارش بازرسین خود حق بیمه کارگران شاغل در کارگاه را رأساً تعیین و از کارفرما وصول می کند.^[۸۰]

گفتار سوم: ضمانت اجرای ارائه لیست خلاف واقع از سوی کارفرما (ماده ۱۰۵ قانون تأمین اجتماعی)

ماده ۱۰۵ قانون تأمین اجتماعی به جرم صدور گواهی خلاف واقع اشاره نموده است. این جرم همانند جرم موضوع ماده ۹۷ از جمله جرائم خاص است که در مبحث مقررات کیفری قانون تأمین اجتماعی و به عنوان ضمانت اجرای مقررات تأمین اجتماعی پیش‌بینی شده است. با این مقدمه مختصر به تجزیه و تحلیل عناصر و ارکان جرم مذکور پرداخته می‌شود:
۱- عنصر قانونی
عنصر قانونی جرم صدور گواهی خلاف واقع، ماده ۱۰۵ قانون تأمین اجتماعی است. ماده مذکور در بردارنده همان مفاد ماده ۹۳ قانون بیمه‌های اجتماعی مصوب ۱۳۳۹ می‌باشد که با اندکی تغییر در قانون تأمین اجتماعی سال ۵۴ تکرار شده است.
ماده ۹۳ قانون بیمه‌های اجتماعی مقرر می‌داشت: «پزشکان، داروسازان و کلیه کسانی که گواهی آنان مجوز استفاده از کمک های مقرر در این قانون می‌باشد در صورت صدور گواهی خلاف واقع علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس تأدیبی از دو ماه تا شش ماه محکوم خواهند شد».
از مقایسه ماده ۹۳ قانون بیمه‌های اجتماعی با ماده ۱۰۵ قانون تأمین اجتماعی مطالب زیر برداشت می‌گردد:
در ابتدای ماده ۹۳ از عبارت «پزشکان و داروسازان» استفاده شده است که به نظر می‌رسد ماده مذکور صرفاً افراد خاصی را مشمول عنوان مجرمانۀ مقرر در این ماده قانونی دانسته است، لیکن وجود عبارت «و کلیه کسانی که گواهی آنان مجوز استفاده از کمکهای مقرر در این قانون می‌باشد» در ادامه ماده مبین این است که عبارات ماده ۹۳ قانون بیمه های اجتماعی نیز همانند ماده ۱۰۵ قانون تأمین اجتماعی افاده عام دارد و تنها قیدی که می‌تواند عموم و اطلاق ماده را مقید سازد، عبارت «مجوز استفاده از کمک های مقرر در این قانون» است. ماده ۱۰۵ عبارت «پزشکان و داروسازان» را حذف و با آوردن عبارت «کلیه کسانی» در صدر ماده ظاهراً باعث تعمیم و گسترش آن شده است. اما در واقع تفاوت چندانی بین ماده ۹۳ قانون بیمه‌های اجتماعی و ماده ۱۰۵ قانون تأمین اجتماعی به چشم نمی‌خورد.
ماده ۹۳ از عبارت «کمک‌های مقرر در این قانون» استفاده کرده بود که با توجه به مبهم بودن کلمه «کمک» در قانون تأمین اجتماعی و اینکه آیا «کمک» شامل مزایا نیز می‌گردد یا خیر؟ در ماده ۱۰۵ قانون تأمین اجتماعی این ابهام مرتفع گردیده و از عبارت «مزایا» استفاده شده است که به دلیل کلی و عام بودن تمامی مزایای مقرر در قانون تأمین اجتماعی و کمک‌های مقرر در آن قانون را نیز در بر می‌گیرد.
۲- عنصر مادی
۲-۱ شخص مرتکب
ماده ۱۰۵ وصف خاصی را درخصوص مرتکب جرم ضروری دانسته و صادر کنندگان گواهی خلاف واقع را تنها در صورتی مشمول وصف مجرمانۀ مقرر در این ماده می داند که گواهی ایشان مبنای استفاده از مزایای مقرر در قانون تأمین اجتماعی باشد، به عنوان مثال هنگامی که کارفرمایان نسبت به ارائه لیست خلاف واقع به سازمان تأمین اجتماعی اقدام می نمایند و اشتغال من غیرحق فردی را گواهی می کنند، گواهی ایشان مبنای استفاده افراد از مزایای تأمین اجتماعی قرار می گیرد. بنابراین کسانی که گواهی آنان تأثیری در استفاده از مزایای قانون تأمین اجتماعی نداشته باشد، در صورت صدور گواهی خلاف واقع مشمول ماده مذکور قرار نمی‌گیرند و ممکن است به جهات دیگر مشمول عناوین مجرمانه مقرر در قوانین کیفری گردند. چنانچه شخصی فاقد صلاحیت، گواهی فوت را برخلاف واقع صادر نماید و پس از آن گواهی مذکور در جهت دریافت مستمری بازماندگان استفاده شود این گواهی به دلیل اینکه از مرجع صالح صادر نشده است، نمی‌تواند مشمول ماده ۱۰۵ قرار گیرد. هر چند جرم جعل محقق شده است لیکن مشمول عنوان مجرمانه ماده ۱۰۵ نیست و مشمول مقررات جزایی عام از جمله جرم جعل خواهد بود. مطلب دیگر اینکه چنانچه شخص مرتکب از کارمندان سازمان بوده و با توجه به موقعیت شغلی ایشان، گواهی‌های وی برای استفاده از مزایای قانونی تأمین اجتماعی معتبر باشد و اقدام به صدور گواهی خلاف واقع نماید، مشمول عنوان مجرمانه ماده ۱۰۵ قانون تأمین اجتماعی خواهد بود، به عنوان مثال چنانچه بازرس سازمان وجود شخصی را به عنوان بیمه شده در کارگاهی گواهی نماید در حالیکه چنین شخصی در آن کارگاه اشتغال نداشته است دراین صورت جرم ارتکابی وی مشمول ماده ۱۰۵ قانون تأمین اجتماعی است.
۲-۲- رفتار مرتکب
با عنایت به لزوم صدور گواهی خلاف واقع جهت تحقق جرم موضوع ماده ۱۰۵، رفتار مرتکب می‌باید فعل مثبت بوده و ظهور و بروز خارجی داشته باشد. بنابراین ترک فعل نمی‌تواند رکن مادی این جرم باشد. گواهی مذکور نیز عموماً به صورت مکتوب صورت می‌گیرد هر چند گواهی شفاهی نیز ممکن است، لیکن از آن جهت که اصولاً به گواهی‌ها در صورتی ترتیب اثر داده می‌شود که در سوابق اداری درج گردد و مرجع اداری بتواند آن را مستند پرداخت مزایا قرار دهد و عبارت قانونی نیز به صراحت از کلمه «صدور» استفاده کرده است، بنابراین صدور گواهی مکتوب در تحقق جرم ضروری است. مطلب دیگر اینکه ماده ۱۰۵ صرفاً به صدور گواهی خلاف واقع تصریح دارد. بنابراین چنانچه کارفرما گواهی خلاف واقع صادر و خود به استناد گواهی مذکور از مزایای قانون تأمین اجتماعی به نفع خود یا دیگری استفاده نماید، در این صورت مشمول دو عنوان مجرمانه گردیده است: جرم صدور گواهی خلاف واقع ماده ۱۰۵ و جرم استناد به اسناد و گواهیهای خلاف واقع ماده ۹۷ قانون تأمین اجتماعی که در حقیقت از موجبات تعدد مادی جرم بوده و از قاعده جمع مجازاتها تبعیت می کند.
۲-۳- نتیجه مجرمانه و ایراد ضرر
برای تحقق جرم صدور گواهی خلاف واقع وقوع ضرر الزامی است و می‌باید بین عمل مادی مرتکب و جرم واقع شده و ضرر، رابطه سببیت وجود داشته باشد. در حقیقت بدون وجود ضرر جرم صدور گواهی خلاف واقع محقق نمی‌گردد؛ اما وجود ضرر بالفعل یا محقق شرط نیست و ضرر بالقوه یا محتمل کافی است. این موضوع از رای شماره ۱۳۱۴ مورخ ۱۹/۶/۱۳۱۸ شعبه دوم دیوان عالی کشور که درخصوص جرم جعل صادره شده است، قابل استنباط است: «… اضرار آنی شرط تحقق جرم (جعل) نیست بلکه عمل جعل اگر در آینده و حتی بالقوه متضمن ضرر دیگری باشد، مورد با موارد مربوط به جعل منطبق است. بنابراین از بین بردن عمدی سند مجعول اصولاً مانع تعقیب جرم نخواهد بود».
از مجموع مطالب فوق چنین نتیجه می‌شود که جرم صدور گواهی خلاف واقع از جمله جرائم مقید است.
۳- عنصر معنوی
جرم موضوع ماده ۱۰۵ از جرائم عمدی است. یعنی اولا:ً مرتکب می‌باید نسبت به فعل خود آگاهی داشته باشد (عمد عام) و ثانیاً می‌باید با علم و اطلاع از اینکه گواهی مذکور باعث استفاده از مزایای قانونی تأمین اجتماعی خواهد بود عمداً فعل مذکور را مرتکب گردد. (عمد خاص).
۴- مجازات
در صورت ارتکاب کارفرما به جرم گواهی خلاف واقع برابر قسمت پایانی ماده ۱۰۵، حبس جنحه‌ای از ۶۱ روز تا شش ماه است. ماده مذکور در کنار مجازات جرم مذکور جبران خسارت را نیز پیش‌بینی نموده است که مشخص نیست منظور از قید «جبران خسارات وارده» قبل از حبس آیا الزام مرجع قضایی به صدور حکم به جبران خسارت وارده به سازمان بدون تقدیم دادخواست ضرر و زیان از سوی سازمان می‌باشد یا اینکه قید مذکور صرفاً دال بر جبران خسارات مجنی علیه است و ماده در مقام بیان لزوم ارائه یا عدم ارائه دادخواست ضرر و زیان نبوده است. به نظر می‌رسد با عنایت به عمومات قوانین و مقررات آئین دادرسی کیفری و لزوم تقدیم دادخواست ضرر و زیان از سوی مدعی خصوصی، سازمان نیز از این قاعده مستثنی نیست و در صورتی می‌تواند ضرر و زیان و خساراتی را که از محل وقوع جرم صدور گواهی خلاف واقع متحمل گردیده است دریافت نماید که قبلاً دادخواست ضرر و زیان خود را تقدیم دادگاه نموده باشد.

فصـل دوم: تکلیف کارفرما به پرداخت حق بیمه کارکنان و کارآموزان خود

مهمترین و اساسی ترین تعهد بیمه شده، پرداخت حق بیمه می باشد.^[۸۱] مطابق قوانین و مقررات تأمین اجتماعی جهت سهولت پرداخت حق بیمه کارگران، کارفرمایان مسئول پرداخت حق بیمه سهم خود و بیمه شدگان به سازمان تأمین اجتماعی می باشند و اصولاً بیمه شده هیچ گونه تکلیفی در قبال سازمان تأمین اجتماعی نداشته و مسئولیتی در قبال پرداخت حق بیمه ندارد. این فصل به مبانی قانونی و نظری تکلیف مذکور می پردازد و از دیدگاه‌های مختلف قانونی آن را مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهد. ابتدا مسئولیت پرداخت حق بیمه بررسی خواهد شد و در ادامه میزان حق بیمه ای که کارفرما می باید به سازمان بپردازد و همچنین حق بیمه ای که پیمانکاران به عنوان کارفرمای مسئول پرداخت حق بیمه، مسئولیت پرداخت خواهند داشت و در پایان ضمانت اجرای عدم پرداخت حق بیمه از سوی کارفرما مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.

مبحث اول: کارفرما به عنوان مسئول پرداخت حق بیمه به سازمان تأمین اجتماعی

درخصوص بیمه شدگان اجباری همواره یک رابطه چهار جانبه برقرار می باشد که در این رابطه چهار طرف دخیل هستند که عبارتند از: بیمه شده، کارفرما، دولت، سازمان تـأمین اجتماعی. بیمه شده اجباری مشخص است که الزاماً و اجباراً در شمول قوانین و مقررات تأمین اجتماعی قرار می گیرد و قانونگذار به جهت حمایت از قشر مولد جامعه در مقابل حوادث و آسیب های اقتصادی از قبیل فوت، ازکارافتادگی، بازنشستگی و همچنین بیماری، نیروی کار جامعه را الزاماً بیمه شده اجباری فرض کرده است تا به هنگام بروز حوادث و یا پیشامدهای غیرمنتظره همچنین پیری و ازکارافتادگی بیمه شده و خانواده وی از حمایت اجتماعی برخوردار گردیده و از آسیب های ناشی از نقصان درآمد در امان باشند. دولت به عنوان تعیین کننده رابطه بیمه ای میان بیمه شده و کارفرما و سازمان تأمین اجتماعی و نیز به عنوان پرداخت کننده سهمی از حق بیمه، خود را در مقابل بیمه های اجتماعی مکلف می داند. سازمان تأمین اجتماعی نیز به عنوان سازمان بیمه گر اجتماعی مکلف به بیمه نمودن شاغلین و نیز ارائه حمایت های قانونی از ایشان است. به هرحال این رابطه شکل می گیرد و مجموع افراد دخیل در این رابطه بیمه ای هر یک به نوعی تکالیفی را عهده دار می باشند. البته همه این فعالیت ها در راستای حمایت از کارگر است و او از مزایای بیمه‌های اجتماعی برخوردار می گردد. به عبارت دیگر تفاوت بیمه های اجتماعی و بیمه های بازرگانی در این است که در بیمه های بازرگانی (بیمه های اشخاص) مفهوم بیمه شده و بیمه گذار یکسان است و یک مصداق دارد در حالی که در بیمه های اجتماعی، بیمه شده اخص از بیمه گذار بوده و هر بیمه گذاری، بیمه شده محسوب نمی‌گردد.^[۸۲] قانون تأمین اجتماعی به صراحت کارفرما را مسئول پرداخت حق بیمه به سازمان تأمین اجتماعی می داند و وی را به عنوان بیمه گذار معرفی می نماید در حالی که منتفع اصلی و گیرنده حمایت های بیمه ای شخص بیمهشده می‌باشد. در این مبحث به تکلیف کارفرما به عنوان مسئول مستقیم پرداخت حق بیمه به سازمان تأمین اجتماعی پرداخته می‌شود.

گفتار اول: مسئولیت اولیه کارفرما در پرداخت حق بیمه

ماده ۳۶ قانون تأمین اجتماعی مقرر می دارد: «کارفرما مسئول‌ پرداخت‌ حق‌ بیمه‌ سهم‌ خود و بیمه‌ شده‌ به‌ سازمان‌ می‌باشد و مکلف‌ است‌ در موقع‌ پرداخت‌ مزد یا حقوق‌ و مزایا سهم‌ بیمه‌ شده‌ را کسر نموده‌ و سهم‌ خود را بر آن‌ افزوده‌ به‌ سازمان‌ تأدیه‌ نماید. در صورتی‌ که‌ کارفرما از کسر حق‌بیمه‌ سهم‌ بیمه‌ شده‌ خودداری‌ کند شخصاً مسئول‌ پرداخت‌ آن‌ خواهد بود. تأخیر کارفرما در پرداخت‌ حق‌ بیمه‌ یا عدم‌ پرداخت‌ آن‌ رافع‌ مسئولیت‌ و تعهدات‌ سازمان‌ در مقابل‌ بیمه‌ شده‌ نخواهد بود. تبصره‌ـ بیمه‌ شدگانی‌ که‌ تمام‌ یا قسمتی‌ از درآمد آنها به‌ ترتیب‌ مذکور در ماده‌ ۳۱ این‌ قانون‌ تأمین‌ می‌شود مکلفند حق‌ بیمه‌ سهم‌ خود را برای‌ پرداخت‌ به‌ سازمان‌ به‌ کارفرما تأدیه‌ نمایند ولی‌ در هر حال‌ کارفرما مسئول‌ پرداخت‌ حق‌ بیمه‌ خواهد بود.»
این ماده به صراحت کارفرما را مکلف به پرداخت حق بیمه سهم خود و بیمه شده به سازمان تأمین اجتماعی می نماید. کارفرما می باید به هنگام تنظیم لیست بیمه ای کارکنان خود و ارائه آن به سازمان تأمین اجتماعی نسبت به پرداخت حق بیمه هر یک از کارکنان خود نیز اقدام نماید. حق بیمه ای که کارفرما به سازمان میپردازد، حاصل جمع میزانی از حق بیمه است که مبلغی سهم مستخدم و مبلغی سهم خود کارفرما است درخصوص میزان حق بیمه در مبحث بعد توضیح داده خواهد شد.
نکته ای که حائز اهمیت است این است که به دلیل الزام قانونی کارفرما به پرداخت حق بیمه سهم مستخدم و اینکه وی به صراحت قانون مکلف گردیده به هنگام پرداخت مزد و حقوق و مزایا سهم حق بیمه بیمه شده را کسر نماید تا به همراه حق بیمه سهم خود به سازمان تأمین اجتماعی بپردازد؛ بنابراین برداشت حق بیمه از حقوق و مزایای بیمه شده نیازمند اذن قبلی کارگر و یا مستخدم نمی باشد و رضایت یا عدم رضایت وی در پرداخت حق بیمه شرط نیست و این عمل کارفرما حق و هم تکلیف است که به موجب قانون به وی اعطا گردیده است.
سؤالی که در اینجا پیش می آید این است که چگونه قانونگذار همزمان دو شخص را به عنوان مدیون معرفی نموده است ولیکن الزام به تأدیه دین با یکی از آنها است به گونه ای که حتی در صورت عدم کسر حق بیمه از بیمه شده بازهم کارفرما مسئولیت پرداخت حق بیمه سهم خود و بیمه شده را به عهده دارد. شاید بتوان گفت در اینجا مقنن به این تئوری حقوقی اخذ شده از حقوق آلمان توجه داشته است که هر تعهدی به دو رکن و عنصر اساسی «دین» و «التزام به تأدیه» تحلیل می‌شود. امکان تجزیه تعهد به دو رابطه «دین» و «اجبار» از بسیاری قواعد مربوط به ضمان و مسئولیت مدنی همچون مواد ۶۹۹ و ۷۲۳ ق.م. به خوبی بر می‌آید و نشان می‌دهد که «مسئولیت» یا «التزام به تأدیه» می‌تواند جدای از دین وجود حقوقی داشته باشد.^[۸۳] بنابراین در ماده ۳۶ قانون تأمین اجتماعی علی‌رغم اینکه کارگر مکلف به پرداخت ۷ درصد حق بیمه خود به سازمان است، کارفرما «ملتزم به تأدیه» این مبلغ می‌باشد و مکلف است در موقع پرداخت مزد یا حقوق و مزایا سهم بیمه شده را کسر نموده و سهم خود را بر آن افزوده و به سازمان تأدیه نماید. در صورتی که کارفرما از کسر حق بیمه سهم کارگر خودداری کند شخصاً مسئول پرداخت آن خواهد بود.
تنها استثنائی که بر اصل مسئولیت کارفرما درخصوص التزام به پرداخت ۷ درصد سهم بیمه کارگر قابل ذکر است، مختص به مواردی است که کارگر معاف از پرداخت ۷ درصد مذکور باشد که در این صورت حق بیمه سهم کارگر از حقوق یا مزد وی کسر نمی‌گردد و کارفرما نیز الزامی به پرداخت این مبلغ به سازمان تأمین اجتماعی ندارد. با اندکی دقت آشکار می‌گردد که فی‌الواقع، مورد مذکور استثنا بر قاعده مسئولیت کارفرما درخصوص الزام به تأدیه سهم حق بیمه کارگر نیست. زیرا زمانی که کارگر از پرداخت سهم حق بیمه خود (۷ درصد) معاف می‌گردد، به علت از بین رفتن اصل «دین» می‌باشد که به تبع آن «التزام به تأدیه» نیز از بین می‌رود و این امری مطابق قاعده است.