بند سوم ـ بطلان نسبی

از دیگر نهاد­های مذکور در خصوص وضعیت عمل موضوع تعهد، بطلان نسبی است. این نهاد، وضعیتی را در بر ‌می‌گیرد که در آن، قواعد حمایت از اشخاص مورد نظر مقنن، نادیده انگاشته شده و بدین جهت نیز با استناد ‌به این نهاد، سرنوشت عقد در ید آنان است (قبولی درافشان و محسنی، ۱۳۹۱، ص۱۸۱). با توجه ‌به این سخن، در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، نهاد بطلان نسبی نیز قابل استناد نیست؛ زیرا «بطلان نسبی اصولاً عبارت از قابلیت ابطال قرارداد توسط طرف یا طرفین قرارداد است» (قبولی درافشان و محسنی، ۱۳۹۱، ص۳۲). در حالی که در تخلف متعهد، عمل منهی­عنه در قالب یک قرارداد با شخص ثالث بسته شده یا اینکه تعهد بدون وجود قرارداد از سوی متعهد نقض می­ شود. ‌بنابرین‏ متعهدله از طرفین قرارداد نیست و یا اینکه اصولاً قراردادی وجود ندارد. ‌بنابرین‏ متعهدله نمی­تواند به استناد نهاد بطلان نسبی، عمل مذکور را باطل نماید. به عبارتی استناد ‌به این نهاد از سوی متعهدله در تعهد منفی، سالبه به انتفای موضوع است.

بند چهارم ـ عدم نفوذ یا قابلیت فسخ

بدین ترتیب در رابطه با وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، صرفاً غیرنافذ بودن و یا قابلیت فسخ، مطرح خواهد بود و همان‌ طور که عنوان شده، در مواردی که ضرر به منافع خصوصی افراد باشد، عقد یا غیرنافذ است یا قابل فسخ (شایگان، ۱۳۷۵، صص۹۰ـ۹۱).

با لحاظ اصول حقوقی و قانون از میان این دو نهاد، به نظر نگارنده، غیرنافذ بودن عمل مذکور با مصلحت متعهدله، سازگارتر است؛ زیرا همان­گونه که عنوان شد، با وحدت ملاک مادۀ ۶۵ ق. م.، هر معامله که به ضرر سایر دیان باشد، غیرنافذ است و بدیهی است که متعهدله در تعهدات منفی، از جملۀ داینین متعهد است. وانگهی از جهتی نیز مصلحت متعهدله، ایجاب می­ نماید که سر نوشت قرارداد مغایر با منافع وی، در اختیار او باشد.

ممکن است گفته شود که قابل فسخ بودن قرارداد نیز، این امکان را به متعهدله می­دهد تا عقد مذبور را بر هم بزند. لیکن در جواب باید عنوان نمود که فسخ از زمان اعمال، اثر آن رو به آینده است. ‌بنابرین‏ اعمال حق فسخ، زمان انعقاد تا زمان فسخ قرارداد مغایر را، نمی­تواند پوشش بدهد. اما غیرنافذ دانستن آن، چنین امکانی را برای متعهدله فراهم می­ کند. گذشته از این موارد، عدم نفوذ، از آنجا که مانع از بار شدن اثر قانونی بر قرارداد مذکور می­گردد، ضمانت­اجرای سنگین­تری برای تخلف محسوب می­گردد و بدین جهت در راستای حمایت از حقوق متعهدله و کاهش انگیزۀ متعهد برای تخلف، مناسب­تر است. همچنین در میان حقوق ‌دانان، برخی (شهیدی، ۱۳۸۶، ص۱۵۰؛ محقق داماد، ۱۳۸۸، ص۲۷۵) نیز با این نظر موافق هستند.

در حقوق افغانستان نیز علاوه بر دلایل فوق، این مورد را باید اضافه نمود که، اصولاً حق فسخ قابل مطالبه از دادگاه است و همین امر، اختیار متعهدله ‌در مورد تخلف متعهد و واکنش مناسب را کاهش می­دهد. در صورتی که برای رد یا امضای اعمال غیرنافذ در نظام حقوقی افغانستان، متعهدله نیازی به مراجعه به دادگاه ندارد.

فصل نخست:

ضمانت­اجرای نخستین

(الزام متعهد و درخواست حق فسخ)

در فقه اسلامی، نظر مشهور آن است که عقد الزام­آور است و با صرف تخلف متعهد قابل فسخ نیست. بلکه داین باید الزام مدیون را بخواهد. قانون مدنی ایران نیز در مواجهه با نقض تعهد، ضمانت­اجرای اولیه را، حق اجبار متعهد دانسته است. به بیان دیگر، با وقوع تخلف در یک تعهد منفی، متعهدله حق دارد با رجوع به دادگاه، اجبار و الزام متعهد، مبنی بر ترک عمل موضوع تعهد را بخواهد. مادۀ ۲۳۷ ق. م. در این خصوص اشعار داشته است: «هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می ­تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید».

همچنین از این لحاظ تفاوتی، میان تخلف از تعهد ناشی از شروط ضمن عقد و تعهد ناشی از خود عقد نیست (کاتوزیان، ۱۳۸۰ الف، ۲۱۷). ‌بنابرین‏ در حقوق مدنی ایران تخلف یکی از طرفین قرارداد، همچنان متعاهد دیگر را پایبند به قرارداد نگه می­دارد.

در مقابل در قانون مدنی افغانستان، ضمانت­اجرای اولیه برای حمایت از متعهدله در برابر متعهد پیمان شکن در قبال تخلف از انجام تعهدات، امکان مطالبۀ فسخ معامله یا الزام متعهد به انجام تعهد در عرض یکدیگر است. مادۀ ۷۳۹ ق. م. ا. در این خصوص اشعار داشته است: «هرگاه یکی از عاقدین در عقودی که الزام را به طرفین عقد متوجه می­سازد وجیبه^[۵] را ایفاء ننماید، طرف مقابل می ­تواند فسخ عقد را و در صورت لزوم با جبران خساره از طرف دیگر مطالبه نماید. عقودی که طبیعتاً غیر لازم بوده یا به خیاری مقترن گردیده باشد که موجب فسخ گردد، از این حکم مستثنی است».

هرچند که ابتدا به نظر می­رسد که استثناء مذکور در ذیل این ماده، به لحاظ اطلاق آن، شامل تمام احکام این ماده (یعنی مطالبه فسخ و جبران خسارت) است، اما با لحاظ مواد ۶۵۱ و ۸۱۵ همین قانون، احراز می­گردد که استثناء ذیل ماده، صرفاً ناظر به تکلیف متعهدله، در رجوع به دادگاه برای مطالبۀ فسخ است. مادۀ ۶۵۱ مقرر داشته است: «هرگاه یکی از طرفین که عقد موجب الزام او نگردیده، از آن رجوع نماید، عقد از تاریخ رجوع، فسخ گردیده و آثار مرتب به آن الی تاریخ رجوع، به حال خود باقی ‌می‌باشد». ‌بنابرین‏ در عقد غیرلازم، رجوع از آن نیاز به مراجعۀ به دادگاه ندارد.

مادۀ ۸۱۵ همین قانون نیز ادامه داده است: «متعهد به ایفای عین آنچه تعهد نموده، مکلف ‌می‌باشد…». به عبارتی در تمام عقود، الزام و مطالبۀ حق فسخ ممکن است، و در عقود غیرلازم نیز تا زمان فسخ، اثرات قانونی مترتب بر آن ها پا برجاست. بنابر مفاد مواد فوق، مقنن افغانستان در تمام عقود صحیح و نافذ، الزام و اجبار متعهد یا مطالبۀ فسخ قرارداد را ممکن دانسته است. بدین ترتیب ‌می‌توان استثنای ذیل مادۀ ۷۳۹ را صرفاً ناظر به اسقاط تکلیف داین در رجوع به دادگاه در مطالبۀ فسخ عقد غیر لازم دانست.

لازم به ذکر است که اجبار متعهد در حقوق مدنی ایران و امکان انتخاب الزام یا فسخ در حقوق مدنی افغانستان، ضمانت­اجراهای شایع و غالب در حقوق مدنی هر دو کشور است؛ به بیانی، طبق احکام مواد فوق، اصل، اعمال ضمانت­اجراهای مذکور است، مگر مواردی که دلیل خاصی وجود دارد، مانند حق فسخ ابتدایی در عقد اجاره (مادۀ ۴۹۶ ق. م.). اما از آنجا که ضمانت­اجراهای مذکور در غالب موارد اعمال می­ شود و آنانی که به مطالعه در قوانین هر دو کشور می­پردازند، به لحاظ انس ذهنی، این ضمانت­اجراها را، ضمانت­اجرای اولیه می­دانند (نه شایع)، ‌بنابرین‏ ما نیز در این نوشتار با بهره گرفتن از این انس ذهنی، برای مطالعۀ ضمانت­اجراهای مذکور، از عنوان «ضمانت­اجرای نخستین»^[۶] استفاده می­نماییم.