مبانی، اصول و اهداف دادرسی منصفانه

مبحث اول: اطفال موضوع دادرسی منصفانه

موضوع دادرسی اطفال با سه گروه از اشخاص زیر ۱۸ سال مرتبط است و حمایت ها نسبت به سه دسته از اطفال و نوجوانان به شرح ذیل در سیستم دادرسی اعمال می شود.

1. اطفال و نوجوانان در معرض خطر

۲- اطفال و نوجوانان قربانی و شاهد جرم

۳- اطفال و نوجوانان بزهکار

طبیعی است هر کدام از این اطفال نیازمند توجه خاص و ارائه حمایت ها و کمک های ویژه هستند که ممکن است با دسته دیگر فرق نماید.

گفتار اول: اطفال و نوجوانان در معرض خطر

برخی از اطفال همچون اطفال بد سرپرست و اطفال در شرایط فقر، اطفالی که والد یا والدین معتاد دارند و نسبت به وضعیت طفل خود بی توجه هستند و یا از او سوء استفاده می‌کنند در معرض خطر بزهکاری قرار دارند. با توجه به اینکه این اطفال هنوز مرتکب جرمی نشده‌اند، لذا نمی توان بر اساس قانون کیفری با آن ها مواجه شد. ‌بنابرین‏ با توجه به وضعیت آن ها ضروری است که اقدامات و تدابیری در جهت پیشگیری از بزهکاری آن ها اندیشیده شود.

سازمان ملل متحد در رهنمودهای خود برای پیشگیری از بزهکاری نوجوانان تدابیر خانوادگی، آموزشی، اجتماعی، رسانه های گروهی و… را ذکر نموده و در تدابیر آموزشی با توجه خاص به اطفال و نوجوانان در معرض خطر نظامهای آموزشی را مکلف می‌کند که برنامه های خاص پیشگیری، برخورد و ابزار تربیتی و آموزشی را تهیه و مورد استفاده قرار دهند.^[۱]

برای حمایت از این اطفال و پیشگیری از بزهکاری آن ها با توجه ‌به این که خانواده واحد مرکزی و مسئول اولین مرحله پرورش اجتماعی اطفال می‌باشد، باید تدابیری اتخاذ شود تا خانواده ها فرصت آموزش، نقش و وظایف خود را به عنوان سرپرست در امر رشد و مراقبت از اطفال بیابند و همچنین والدین را نسبت به مسائل اطفال و نوجوانان هوشیار کرد.^[۲]

و در صورتی که تلاش جامعه برای کمک به خانواده با شکست روبرو شد باید خانواده جایگزین و نظام فرزند خواندگی مورد توجه قرار گیرد تا رشد سالم و صحیح اطفال در یک محیط خانوادگی با ثبات و مساعد، تامین و از خطر بزهکاری نجات یابد.^[۳]

گفتار دوم: اطفال و نوجوانان قربانی و شاهد جرم

اطفال و نوجوانان قربانی و شاهد جرم نیازمند اقدامات پیشگیرانه نیستند و مرتکب تخلفی نشده‌اند بلکه نیازمند ارائه حمایت خاص هستند. این اطفال که به طور ویژه آسیب پذیر هستند، نیاز به حمایت خاص، کمک و حمایت متناسب با سن بلوغ و نیاز های مشترک شان به منظور پیشگیری از فشارهای روحی بیشتر که ممکن است از مشارکتشان در فرایند دادرسی کیفری ناشی شود دارند.^[۴] این امر موجب شد که قطعنامه ۲۷/۲۰۰۴ ‌در مورد اصول راهنمای دادرسی برای کودکان قربانی و شاهد جرم توسط اعضای سازمان ملل متحد تصویب شود. در این اصول در ماده ۹ کودک قربانی و شاهد جرم به شرح ذیل تعریف شده است: «کودک قربانی و شاهد جرم به معنای کودکان نوجوانان زیر ۱۸ سال یعنی کسانی که قربانی جرم یا شاهد جرم بدون توجه به نقششان در تخلف یا اقدام مجرمانه یا گروه مجرمان متهم هستند، می‌باشد.» و در ادامه سند مذکور، حقوقی مانند :۱) حق داشتن رفتاری توام با احترام و از سردلسوزی با کودک ۲- حق محافظت شدن در برابر تبعیض ۳- حق مطلع شدن ۴- حق دفاع از خود و بیان دیدگاه ها ۵- حق زندگی خصوصی ۶- حق محافظت شدن در برابر فشارهای طول فرایند دادرسی ۷- حق سلامت ۸- حق جبران خسارت ۹- حق اقدامات پیشگیرانه ویژه و… در طی فرایند دادرسی برای این اطفال و نوجوانان لحاظ شده است.^[۵]

در میان این اطفال برخی در حین قربانی شدن شاهد جرم علیه خویش بوده اند، برخی شاهد جرم توسط دیگری علیه فرد دیگر بوده و برخی نیز به عنوان ابزار در دست مرتکب واقعی جرم قرار گرفته اند.^[۶]

گفتار سوم: اطفال و نوجوانان بزهکار

برای تعیین حدود و ثغور مفهوم «طفل بزهکار» تعریف جامع و کامل از طفل بزهکار و نیز بزهکاری اطفال، امری ضروری است. در گفتار حاضر برای پی بردن به منظور واضعان اسناد بین‌المللی، به بررسی این مأموریت‌ می پردازیم.

الف. طفل

طفل یا صغیر در اصطلاح حقوق به کسی گفته می شود که از نظر سن به نمو جسمی و روحی لازم برای زندگی اجتماعی نرسیده باشد.^[۷] البته در حقوق داخلی کشورها سن معینی برای اطفال در نظر گرفته می شود که نشان دهنده رشد جسمی و روحی است.

از نظر معاهده حقوق کودک، منظور از طفل، فرد زیر ۱۸ سال است مگر اینکه سن بلوغ طبق قانون قابل اجرای داخلی کمتر تشخیص داده شود.^[۸]

‌بنابرین‏ طبق این معاهده تشخیص این که طفل کیست، نسبت به قوانین داخلی هر کشور متفاوت خواهد بود. البته باید توجه داشت در بعضی از کشورها، طفل شخصی است که از نظرسنی پایین تر از معیار مشخص شده در معاهده حقوق کودک است و این مسئله خود، موجب نادیده گرفتن حقوق طفل خواهد شد.

در معاهده مذکور اصطلاح طفل به کار برده شده است، ولی در دیگر اسناد سازمان ملل متحد که ناظر به اطفال بزهکار می‌باشد اصطلاح نوجوان جایگزین گردیده و در هنگام تعریف مقرر شده است. « نوجوان، کودک یا فرد جوانی است که در نظام حقوقی خاص، ممکن است به علت ارتکاب جرم، به نحوی با او رفتار شود که متفاوت با نحوه رفتار با بزرگسالان باشد.»^[۹] و در جایی دیگر آمده است: «هر شخص زیر ۱۸ سال نوجوان نامیده می شود.»^[۱۰] در معاهده حقوق کودک سن طفل، زیر ۱۸ سال تبیین شده ولی چون منوط به حقوق داخلی در این زمینه شده است ‌بنابرین‏ باید معیارهای مناسب ملی در نظر گرفته شود و منافع اطفال نیز لحاظ گردد.

‌به این منظور در نظامهای حقوقی که مفهوم سن مسئولیت کیفری را برای نوجوانان پذیرفته اند، شروع آن سن نباید در سطح بسیار پایینی باشد و واقعیت‌های مربوط به بلوغ عاطفی، ذهنی و عقلی باید مدّ نظر قرار گیرند.^[۱۱]

ماده ۱ معاهده حقوق کودک، سن طفل را به طور کلی بیان نموده و در این زمینه بین وضعیت حقوقی و کیفری اطفال تفاوتی قائل نگردیده است.

اما با تجزیه و تحلیل مواد و مفاد معاهده کودک استنباط می‌گردد که واضعان این معاهده در مواردی که به حقوق کیفری اطفال اشاره می‌کنند، سن ۱۸ سال را ملاک می دانند و این مورد را به قوانین داخلی و ملی منوط نمی‌نمایند. بند الف ماده ۳۷ معاهده حقوق کودک تصریح می کند که برای اطفال زیر ۱۸ سال نباید مجازات سنگین (مثل اعدام) در نظر گرفت و همچنین مجازات حبس ابد بدون امکان بخشودگی و عفو در این مورد را ممنوع اعلام می‌دارد که خود مثبّت این ادعا است.

با توجه ‌به این موارد در می‌یابیم که مقررات اسناد سازمان ملل متحد که برای اطفال بزهکار در نظر گرفته شده، مربوط به افراد تا سن ۱۸ سال است.^[۱۲]

ب- بزهکاری

این افراد نیمرخ سالمی‌نشان می‌دهند، آن ها مشکلاتی از قبیل شکایت جسمانی، افسردگی، اضطراب ناتوان کننده را ندارند. در شرایط ناکامی‌خود را سرزنش نمی‌کنند، فکر می‌کنند خودپنداره بالایی در گذشته، حال و آینده داشته و خواهند داشت. به دیگران احساس تعلق می‌کنند، خودشان را به عنوان فردی شایسته تلقی کرده و از خود قدردانی می‌کنند. خود را قادر به حل مشکلات می‌دانند و انتظار دارند بر موقعیت‌ها کنترل داشته باشند.

این افراد ارجحیت بالا برای تصاویر خنثی در برابر تصاویر تهدید کننده در آزمون‌های دیداری نشان می‌دهند، از دیدگاه روان پویشی یعنی رویدادهای تهدید کننده واپس زده می‌شوند یا از ورود به هوشیاری ممانعت می‌شوند. تیپ III افراد آلکسی تایمیا با نمرات پایین در هیجان و نمرات بالا در بعد شناختی آلکسی تایمیا مشخص می‌شوند که از دیدگاه نظری، این ترکیب از نمرات عجیب به نظر می‌رسد (مورمن^[۵۷] و پیجپرز^[۵۸]، ۲۰۰۴). قابل درک نیست چگونه افرادی که برانگیختگی هیجانی کم را نشان می‌دهند و می‌توانند شناخت‌های خوب توسعه یافته را به همراه این توانایی کم را برای هیجان‌ها داشته باشند. در یک انتشار، ‌در مورد نوروسایکولوژی آلکسی تایمیا، یک تبیین برای این تناقض مطرح شده است ( برموند و همکاران، ۲۰۰۶).

در کل افراد تیپ III آلکسی تایمیا، نیمرخ شخصیتی بی نهایت سالم اما مشکوک گزارش می‌کنند. ممکن است این ها افرادی باشند که از واپس زنی استفاده کنند و به تحریکات تهدید آمیز منفی اجازه ورود به هشیاری را ندهند. نتایج برخی از پژوهش‌ها نشان داده که آن ها تمایل به سوء استفاده ی هیجانی و اجتماعی از دیگران دارند و نیمرخ آن ها با شخصیت خود شیفته مشابهت دارد.

لکسی تایمی

طبق تحقیقات کارور^[۵۹] و شی یر^[۶۰] (۲۰۰۰)، صمیمیت عاطفی مادر لکسی تایمیا را پیش‌بینی می‌کند. لکسی تایمیا با مشکلات روانشناختی ارتباط دارد نه با حالات دفاعی. افراد لکسی تایمیک در اضطراب تسهیل کننده نمره بالا دارند و این بدین معنا است که آن ها می‌توانند در شرایط پرچالش بهترین عملکرد را داشته باشند. از لحاظ رویارویی و مقابله با مشکلات، آن ها تمایل دارند به جای اینکه مشکلات را انکار کنند یا از آن اجتناب کنند، به طور فعالانه روی آن ها کار کنند. همچنین این افراد در مواقع سخت حمایت اجتماعی را می‌طلبند. لکسی تایمیک‌ها خودپنداره بالا و خوبی دارند و دارای عزت نفس بالایی اند و با دیگران رابطه ی خوبی برقرار می‌کنند و خودشان را به عنوان افراد شایسته ای تلقی می‌کنند.

عنصر اصلی لکسی تایمیک، ارگانیزم عاطفی خوب و تکامل یافته است و هر دو جنبه ی عاطفی و هیجانی تنظیم عواطف، همخوانی خوبی با هم دارند، سایر یافته ها نیز حاکی از این است که افراد لکسی تایمیک از لحاظ هوش هیجانی بالا هستند و دارای شخصیتی نرمالی اند. آن ها توانایی دارند که در شرایط پر فشار به بالاتر از ملاک‌های خود برسند، این عقیده با رابطه بین روان و هوش هیجانی همخوانی دارد (گلمن، ۱۹۹۵).

نیمرخ افراد لکسی تایمیک شباهتی با ویژگی‌های شخصیت نمایشی دارد ، این افراد به طور مؤثر با دنیا کنار می‌آیند و برای تأثیر هیجان‌ها ارزش قائل هستند و آن را به راحتی و به طور اشکار ابراز می‌کنند (اولدهام و موریس، ۱۹۹۵).

یافته های به دست آمده نشان می‌دهد که افراد لکسی تایمیک تمایل دارند از دیگران استفاده کنند و آن ها نسبت به مودال‌ها (گروه بهنجار) در سوءاستفاده ی هیجانی نمره ی بالایی می‌گیرند. در ارتباط با حالت نمایشی، افراد هیستریونیک توانایی‌های خود را نشان می‌دهند و تمایل دیگران را تشخیص می‌دهند تا علاقه و جذابیت بیشتری را به وجود بیاورند. آن ها وقتی در صحنه هستند بسیار جذاب و جالب می‌شوند.

۲-۳- ابراز گری هیجان

ابرازگری هیجانی به عنوان یک مؤلفه اصلی هیجان ها، به نمایش بیرونی هیجان، بدون توجه به ارزش (مبثت یا منفی) یاشیوه (چهره ای، ‌کلامی و رفتاری) اطلاق می‌شود (کرینگ^[۶۱] و همکاران، ١٩٩۴).

اکمن^[۶۲] و فریزن (۱۹۷۴) ابراز هیجان را ظواهر حالت‌های هیجانی با درونی شامل مجموعه های ویژه ای ازتغییرات در فعالیت‌های زیستی– عصبی تشکیل می‌دهد (لویس^[۶۳]، ٢٠٠٠).

هالبرستدت^[۶۴] (١٩٩١به نقل از بویام^[۶۵] و پارکر^[۶۶]، ١٩٩۵ )ابرازگری هیجانی را شامل ترکیبی از حالت‌های هیجانی، دانش قوانین نمایش و انگیزش و توانایی کنترل ابراز هیجان فرد می‌داند.

داروین^[۶۷]،( ١٨٧٢ ) با انتشار کتاب “ابرازهیجان‌ها در انسان و حیوان” نقش مهمی‌در زمینه مطالعه هیجان‌ها ایفا ‌کرده‌است مشاهدات داروین موجب شد که وی سه اصل اولیه را در ابرازهیجان دخیل بداند که عبارتنداز ١ – خوگیری^[۶۸]: فعالیت‌های به اجرا در آمده ارضا کننده، خواه سودمند باشد یا سودمند نباشد؛٢- تضاد^[۶۹]: فعالیت‌های متضاد به اجرا در آمده تحت تکانه‌های متضاد؛ ٣- نیروی عصبی : کنش مستقیم دستگاه عصبی تهیج کننده در تن، مستقل از اراده .

به اعتقاد لویس(٢٠٠٠)، ابراز‌های هیجانی، به تغییرات سطحی بالقوه قابل مشاهده، در چهره، صدا و بدن وسطح فعالیت منجر می‌شود. در ابتدا، به ابرازهای هیجانی بر حسب حرکات و فعالیت بدنی بویژه کودکان کمتر توجه شده است، اگر چه به نظر می‌رسد که آواگری‌ها رساننده‌های مهم حالت‌های هیجانی باشد، ولی از کم شناخته ترین جنبه‌های ابراز هستند. ابرازهای کلامی‌بیشتراز حد قدرتمند هستند و ممکن است بتوانند حالت‌های هیجانی مشابه را در دیگران فراخوانند، ‌بنابرین‏، ^[۷۰]ابراز هیجان به شیوه آواگری ممکن است مسری تر از ابرازهای هیجان به شیوه بدنی یا چهره ای باشد. به عنوان مثال وقتی فیلم‌ها با افرادی تماشا می‌شوند که با صدای بلند می‌خندند، خنده دارتر از زمانی است که خود فرد به تنهایی آن را می‌بیند.به دلیل ماهیت مسری آواگری، ابراز کلامی‌ممکن است هدف تلاش‌های اجتماعی اولیه باشد (لویس، ٢٠٠٠).

حرکت، ممکن است یک شیوه دیگر ابراز هیجان‌ها باشد، : به عنوان مثال گریختن از چیزی ویا آمدن به سوی آن، پاسخ‌های حرکتی همراه با هیجان‌های مثبت و منفی هستند.

در واقع، اغلب دورشدن نوزاد از یک اسباب بازی یا شخصی نا آشنا، مستقل از ابراز چهره ای، با ترس او مرتبط است.کاملا واضح است که ابرازهای هیجانی مجزا ممکن است در نوزادان و در سنین خیلی پایین تر مشاهده شود.در ابتدا، بین حالت‌های هیجانی و ابراز هیجانی تمیز قائل شد، به عنوان مثال، کودک وقتی رفتارگریه کردن را تحت کنترل در می‌آورد که والدین اورا به گونه ای تربیت می‌کنند که هنگام آشفتگی یا نیاز گریه نکند.

۲-۳-۱- تفاوت‌های فردی در ابراز گری هیجانی

یک مسئله در ارتباط با فعالیت‌های هیجانی این است که آن ها بلافاصله قابل پوشیده شدن و به وسیله فرد قابل کنترل هستند. ‌بنابرین‏ ممکن است حالت‌های هیجانی با ابراز هیجانی متفاوت شوند و گاهی نیز تمیز دادن حالت‌های هیجانی از ابرازهای هیجانی مهم است(لویس، ٢٠٠٠).

ماده ۴۰۲ ق.م مقرر می‌دارد موجل بودن ثمن ومبیع مانع تحقق یافتن خیار تأخیر ثمن می‌گردد، ولی این ماده از این جهت اطلاق دارد، یعنی مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است، ‌بنابرین‏ اگر قسمتی از ثمن ویا قسمتی ازمبیع حال باشد و قسمت دیگر آن موجل، خیار تأخیر ثابت نمی گردد، چرا که عرف نیز اگر قسمتی از ثمن ومبیع موجل باشد، آن را نقد وحال نمی داند، در صورتی که یکی از شرایط پیدایش خیار تأخیر، حال بودن عوضین می‌باشد. این استدلال نیز نمی تواند مورد قبول قرارگیرد که : بایع نسبت به قسمت موجل خیار تأخیر نخواهد داشت ولی نسبت به قسمت حال و نقد دارای خیار می‌باشد، زیرا خیارغیرقابل تبعیض است و تبعیض خیار موجب ضرر مشتری می‌گردد و ضرر نیز طبق قاعده لاضرر نفی شده است(امامی، ۱۳۶۳، ج۱ ص۴۸۱).

از طرفی خیار خلاف اصل لزوم عقود است و در صورت شک درثبوت یاعدم ثبوت آن، اصل عدم آن است.

دکترحسن امامی می‌گویند : اگرمتعاملین قید کنند که مبیع بلافاصله تسلیم شود یا ثمن نقداً تادیه گردد خیارتأخیر به وجود نمی آید. این نظرمورد قبول نیست، زیرا چیزی که متعاملین شرط کرده‌اند چیزی جز تأکید برفوریت ‌و اطلاق عقد نیست ‌و عرفاً نیز چنین قیدی مهلت تلقی نمی گردد(همان).

اگرمعامله به اقساط باشد نیزخیار به وجود نمی آید، چرا که در این نوع معامله شرط می شود که ثمن معامله موجل وبه اقساط باشد. در حالی که یکی ازشرایط پیدایش خیار تأخیر حال ونقد بودن ثمن معامله است. البته منظور از شرط اجل آن است که درضمن عقد برای تادیه ثمن مدتی مشخص کرده باشند والا اگر شرط مدت برای ثمن خارج ‌از عقد وجدای ‌از عقد باشد چنین شرطی موجب عدم پیدایش خیار تأخیر نمی گردد(همان). در ضمن شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست .«مَنْ بَاعَ شیئا وَ لَمْ یسلمه الی مشتری وَ لَا قَبَّضَ الثَّمَنَ وَ لَا شَرَطَ تاخیره وَ لَوْ ساعه لَزِمَ البیع ثلاثه ایام ، فَانٍ جا المشتری بِالثَّمَنِ فی هَذِهِ الثلاثه فَهُوَ أَحَقُّ بالعین . وَانٍ مَضَتْ الثلاثه وَ لَمْ یات بِالثَّمَنِ تخیر الْبَائِعِ بین فَسْخِ الْعَقْدِ وَ الصَّبْرِ وَ المطالبه بِالثَّمَنِ عِنْدَ عُلَمَائِنَا اجْمَعْ»

«هرکس مالی را بفروشد اما مبیع را تحویل خریدار ندهد و ثمن را نیز از خریدار، اخذ نکرده باشد و شرطی هم برای پرداخت ثمن(در زمان معینی) با تأخیر، نشده باشد هرچند آن زمان، یک ساعت پس از انعقاد قرارداد باشد، عقد بیع تا سه روز، لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود.حال چنان چه این سه روز سپری شود و خریدار، ثمن را به فروشنده ندهد، فروشنده اختیار دارد که قرارداد را فسخ نماید یا صبر کند تا زمانی که خریدار، ثمن را بدهد و یا ثمن را از خریدار مطالبه نماید». و این حکم، مورد قبول تمامی فقهای شیعه است(انصاری ص۲۴۹).

۲-۴-۱-۳-۲- بررسی ایجاد خیار در انواع عقد بیع به اعتبار حال بودن ثمن ومبیع

بیع ‌به این اعتبار به چهار قسم تقسیم می شود :

الف- بیع نقد و آن این است که ثمن دارای مهلت نباشد ومثمن نیز نقد وحال باشد. چون در این بیع ثمن ومبیع نقداً پرداخت می‌شوند، ‌به این بیع نقد گویند. در این بیع خیار تأخیر جاری می‌گردد، چون که ثمن ومبیع هر دو حال می‌باشند وبرای تسلیم و تادیه آن ها مهلتی تعیین نشده است و گفتیم که شرط ایجاد خیارتاخیر آن است که مبیع و ثمن حال باشند(نراقی۱۴۰۵، ، ج۲ ص۳۸۷).

ب- بیع سلف یا سلم، وآن عکس بیع نسیه است. یعنی ثمن حال می‌باشد ولی مثمن دارای مهلت و اجل است. در این نوع بیع خیار تأخیر جاری نمی گردد، چرا که یکی از شروط پیدایش خیارتأخیر ثمن حال بودن مبیع است ولی دربیع سلف مبیع موجل می‌باشد(همان).

ج- بیع نسیه : بیعی است که برای تادیه ثمن مهلتی تعیین شده است ولی مثمن حال می‌باشد. در این بیع نیز خیار جاری نمی گردد، زیرا یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیر حال ونقد بودن ثمن می‌باشد که بیع نسیه فاقد آن است. از طرفی در این که در بیع نسیه خیارتأخیر وجود ندارد، اجماع وجود دارد(همان).

د- بیع کالی به کالی : آن است که برای تادیه ‌و تسلیم ثمن ومبیع هردو مهلت تعیین کرده باشند. این بیع باطل است ودلیل فسادش نیز یکی ورود نهی در اخبار است( منظور حدیثی که مرحوم شیخ الطائفه درکتاب تهذیب ج ۲ ص۱۲۱ آورده است.عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابراهیم بن مهزم عن‌ طلحه بن زید، عن ابی عبد ا…علیه السلام قال:قال رسول ا…(ص):«لا یباع الدین‌ بالدین) دوم وقوع اجماع بر فساد آن(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ، ص۳۷۵).

‌بنابرین‏ پیدایش خیار تأخیر یا عدم آن در این بیع منتفی می‌گردد، زیرا خیارات ‌در جمله عقود صحیح می‌توانند جاری گردند.

۲-۴-۱-۴- مبیع عین معین یا در حکم آن باشد

در این مورد ابتدا نظر فقها را بررسی می‌کنیم و سپس نظر قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می‌دهیم :

درفقه امامیه درمورد جریان خیارتاخیرثمن درمورد مسئله طرح شده اختلاف نظر وجود دارد. شیخ انصاری می فرمایند که مبیع باید عین خارجی باشد ونباید کلی فی الذمه باشد. پس اگر کسی یک خروار گندم به صورت کلی بفروشد در این صورت پس از گذشت سه روز خیار تأخیر نخواهد داشت. ‌بنابرین‏ مبیع باید عین خارجی باشد ویا اینکه لااقل شبیه به آن باشد. یعنی درخارج وجود خارجی داشته باشد و لومعین ومشخص نباشد، یعنی یک کلی باشد که در خارج موجود است. سپس شیخ می فرمایند : برای کلی در معین مثالی آورده اند آن خرید و فروش یک صاع ازمقداری گندم انباشته شده است ومی فرمایند صاع یک کلی است ولی معین نمی باشد و درعین حال در خارج موجود است.

سپس شیخ دلایلی که ثابت می کند خیارتاخیر درکلی فی الذمه وجود ندارد را ذکرمی کند :

اول به بررسی فتاوی علماء و اجماعات می پردازند ومیفرمایند : شیخ طوسی ( ره ) در عبارتی که از مبسوط نقل شده بر این مطلب تصریح ‌کرده‌است که مبیع باید معین باشد. همچنین در تحریرو غایه المرام و جامع المقاصد ‌نیز همین شروط لازم می‌باشد. ابن زهره ‌نیز گفته است که مبیع قابلیت بقاء داشته باشد (قابلیت بقاء نیز فقط در معین متصور است).

دوم به بررسی اجماعات می پردازد، شیخ انصاری می فرماید سه بزرگوار در انتصار، خلاف و جواهرادعای اجماع کرده‌اند که برای پیدایش خیارتاخیرمبیع باید معین باشد.

سومین دلیل را شیخ انصاری حدیث نفی ضررمی داند ومی فرمایند : این حدیث مختص به مبیع مشخصی می باشر به جهت اینکه مبیع شخصی مورد ضمان بایع است وتلف آن به عهده وی می‌باشد اما درمبیع کلی تلف متصور نیست لذا ضمانت وی نیز متصورنمی باشد.

‌بنابرین‏ طبق حدیث لاضرر، خیارمختص به مبیع شخصی است.

چهارمین دلیل روایات وارده می‌باشد ومی فرمایند در روایت علی بن یقطین و روایت اسحق بن عمار، منظور از کلمه البیع، مبیع عین معین می‌باشد(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶).

نظر امام خمینی (ره) نیز بر این است که مبیع باید معین باشد والا خیار تأخیر به وجود نمی آید و سپس می فرمایند ارجح این است که ثمن لازم نیست حتماً کلی باشد بلکه می‌تواند عین معین باشد، زیرا موضوع حکم تاخیرثمن است وکلی وجزئی درآن دخالتی ندارد. ‌بنابرین‏ تنها مبیع باید معین باشد نه ثمن(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).

با این وجود ابتدا باید ببینیم آیا اصلاً چنین امری و راهکاری قابل پذیرش هست یا خیر؟

گروهی از اساتید بر این عقیده اند که چون شرکت دارای شخصیت حقوقی نیست و سازمان های خاص تصمیم گیری در آن پیش‌بینی شده است، نمی توان عقیده اکثریت شرکا را بر اقلیت آنان تحمیل کرد.^[۲۹] در پاسخ می توان همان گونه که بعضی از اساتید نیز اشاره کرده‌اند گفت: چنین استدلالی در صورتی صحیح و کامل است که شرکا قبلاً‌ بر حد نصاب خاصی توافق نکرده باشند، در این حالت اکثریت ولو همه شرکا به غیر از یک نفر هم باشند نمی توانند عقیده خود را به آن یک نفر تحمیل کنند،‌به عبارت دیگر می توان گفت مقتضای اطلاق اموال مشاع و شرکت آن است که تصمیمات مورد قبول تمام شرکا قرار بگیرد ولی شرکا می‌توانند خلاف این ضابطه نیز توافق کنند و مانعی در کار نیست، بویژه آنکه ماده ۵۷۶ ق .م نیز حاکمیت اداره شرکا را در باب اداره اموال مشاع و مشترک پذیرفته است. با این وجود باید گفت که شرکا در ابتدا باید همگی بر حد نصاب خاصی توافق کنند و حتی با مخالفت یک نفر نیز چنین توافقی حاصل نشده و قرار دادن حدنصاب بی اعتبار است که البته این هم به نوعی، خود می‌تواند دردسر ساز باشد.

راهکار دیگری که می توان چنین حد نصاب خاصی را برای اداره اموال مشاع تعیین کرد استفاده از شرط ضمن عقد است، ‌به این صورت که ضمن عقد شرکت و یا ضمن قرار داد اداره شرکت حداکثر خاصی را برای این منظور قرارداد استفاده از این طریق بخصوص برای افرادی اهمیت دارد که نیم نگاهی به فقه دارند والا از لحاظ قانونی با وجود ماده ۱۰ ق. م توافق افراد و تراضی آن ها اهمیت دارند نه قالب این تراضی و توافق.

در قانون مدنی فصل خاصی برای بیان احکام مربوط به شروط ضمن عقد پیش‌بینی شده است که در واقع دلیل آن را باید به تبعیت قانون گذار از فقه امامیه در قسمت مربوط به اموال و حقوق تعهدات از جمله همین بحث شروط ضمن عقد دانست.

برای بررسی استفاده از قالب شرط ضمن عقد در ابتدا باید این نکته را مد نظر قرار داد که رابطه شرط ضمن عقد با خود قرار داد و عقد یک رابطه ای است بر مبنای فرع و اصل چرا که شرط ضمن عقد یک تعهد تبعی و فرعی است،‌ حال آنکه عقد و قرار داد یک تعهد اصلی است از همین رو اگر عقد (تعهد اصلی) به دلیلی اقاله، فسخ شود یا از ابتدا باطل باشد شرط ضمن آن (تعهد فرعی)‌ هم باطل می‌باشد. ثانیاًً شروط ضمن عقد یا صحیح هستند یا باطل، شروط باطل نیز دو دسته اند یا صرفاً فقط خود باطل هستند و یا آنکه علاوه بر اینکه باطلند، مبطل عقد نیز هست. قانون مدنی اصل را بر صحت شروط گذاشته است. با این وجود در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق . م شروط باطل و نیز شروط باطل و مبطل را بیان ‌کرده‌است. حال باید ببینیم آیا گذاشتن حد نصاب جهت تصمیم گیری در قالب شرط ضمن عقد، شرط صحیح است یا باطل؟

در ابتدا بررسی می‌کنیم آیا شرط مذبور مشمول ماده ۲۳۲ ق .م یعنی شروط باطل (و نه مبطل) هست یا خیر؟ ماده مذبور شرط صرفاً باطل را در ۳ نوع برشمرده است:

قسم اول شرطی است که انجام آن غیر مقدور باشد دلیل بطلان چنین شرطی عدم حصول نتیجه ای است که مورد نظر مشروطه له است، حال آنکه هدف از تعهد، شرط یا التزام، رسیدن ذی نفع به آن است. قرار دادن حدنصاب در تصمیم گیری جهت اداره مال مشاع شرط غیر مقدور نمی باشد و مشمول این قسم نیست (بند ۱ ماده ۲۳۲ ق .م).

قسم دوم شرطی است که در آن نفع و فایده نباشد، حال آنکه شرط قرار دادن حد نصاب در تصمیم گیری ها شرطی است که دارای نفع بوده و به اداره بهتر اموال مشاع و شرکت کمک می‌کند و جلوی خرابی اموال مذبور را می‌گیرد، از همین رو مشمول این قسم هم نیست (بند ۲ ماده ۲۳۲ ق.م)

قسم سوم شرطی است که نامشروع باشد، منظور از نامشروع بودن مفهومی اعم از خلاف قانون،‌ نظم عمومی و اخلاق حسنه است، البته نظر مخالفی نیز هست که شرط نامشروع را شرطی می‌داند که خلاف قانون موضوعه باشد . در رابطه با اینکه آیا در صورت گذاشتن حد نصاب در تصمیم گیری ها، ما با یک شرط نامشروع روبرو هستیم ممکن است گفته شود که چنین شرطی مخالف ماده ۵۸۱ ق. م که تصرفات بدون اذن یا خارج از حدود اذن را فضولی می‌داند بوده و یا مخالف ماده ۹۵۹ ق .م و از موارد سلب حق است. در پاسخ باید گفت که ماده ۵۸۱ ق .م مربوط به موردی است که هیچ قرار و توافقی بین شرکا نبوده و یکی از آن ها بخواهد دست به تصرف در مال مشاع و شرکت بزند که در این صورت باید از دیگر شرکا اذن بگیرد و تصرف او هم در حدود اذن باشد و الا مشمول حکم معاملات فضولی است و ضامن خواهد بود (ماده ۵۸۲ ق .م) ولی در اینجا شرکا قصد دارند با شرط ضمن عقد حد نصابی برای تصمیم گیری قرار دهند و همه آن ها هم باید شرط مذبور بپذیرند و قبول کنند تا این شرط معتبر شود این توافق شرکا خود نوعی اذن بشمار می رود.

در ارتباط با مخالفت این شرط با ماده ۹۵۹ ق .م نیز به نظر نمی رسد که مغایرتی با هم داشته باشند چرا که در ماده ۹۵۹ ق .م آن چه منع شده سلب تمام یا قسمتی از حقوق مدنی به صورت کلی است و نه به طور جزئی، کلی مفهومی است که صادق بر افراد عدیده است و جزئی در مقابل آن فقط بر یک فرد دلالت می‌کند، از همین رو چنین شرطی نه تنها مخالف این ماده نیست بلکه با توجه به احترام شخصیت انسان، لازم است که انسان بتواند در اعمال حقوقی خود تا حدی آزادی داشته باشد.^[۳۰]تا اینجا دیدیم که شرط گذاشتن حد نصاب در تصمیم گیری مغایرتی با ماده ۲۳۲ ق.م ندارد حال باید ببینیم آیا شرط مذبور با ماده ۲۳۳ مغایرتی دارد یا خیر؟ ماده مذبور در بیان شروط باطل ومبطل است.

قسم اول شروط باطل و مبطل شرط در خلاف مقتضی عقد است. باید بدانیم که مقتضای عقد بر دو نوع است مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد. منظور از مقتضای ذات عقد آن چیزی است که عقد برای پیدایش آن منعقد می‌گردد و همین قسم مقتضی است که شرط خلاف آن باطل و مبطل عقد است اگر ملاک تشخیص مقتضای ذات عقد را قانون و عرف و عادت بدانیم، قرار دادن حد نصاب در تصمیم گیری جهت اداره مشترک و شرکت نه امری غیرمتعارف است و نه مخالفتی با قواعد امری راجع به اموال مشاع و شرکت مدنی دارد، از همین رو باید گفت که شرط قرار دادن حدنصاب جهت تصمیم گیری مخالفت مقتضای اطلاق عقد است که شرط خلاف آن نه باطل است و نه مبطل. بعبارت دیگری مقتضای اطلاق قرار داد اداره مال مشاع و شرکت مدنی و به طور کلی اشاعه آن است که اذن تمام شرکا جهت هر نوع تصرف اخذ شود و می توان خلاف این اطلاق شرط کرد و چنین شرطی صحیح است.^[۳۱] (بند ۱ماده ۲۳۳ ق .م)

قسم دوم شروط باطل و مبطل شرطی است که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود. (بند ۲ماده ۲۳۳ ق. م)

همان گونه که در بالا اشاره شد اطلاعات حسابداری یکی از منابع مهم اطلاعاتی برای تصمیم گیری های اقتصادی می‌باشد .در تصمیم گیری های اقتصادی ،اطلاعات حسابداری می‌تواند با اطلاعاتی که خارج از سیستم حسابداری تهیه می شود ،مورد استفاده قرار گیرد .تقریباً تمامی اطلاعات حسابداری متاثر از یک رشته قواعد و روش هایی است که اصطلاحا ً آن ها را اصول پذیرفته شده حسابداری می نامیم.به نظر می‌رسد حسابداری تامین کننده اطلاعات برای تصمیم گیری در یک مؤسسه‌ اقتصادی می‌باشد و همواره بین گزارش حسابداری و (به عبارتی هر نوع اطلاعات مالی ) و تصمیم گیری اقتصادی رابطه مستقیمی برقرار می‌باشد .

البته برای اینکه ارتباط اطلاعات حسابداری و تصمیم گیری های مفید اقتصادی به خوبی تبیین شود باید در مفهوم عبارات زیر دقت کافی داشته باشیم (بدری ،۱۳۷۲،ص۱۶۴)^۱.

اگر اطلاعات حسابداری در فرایند تصمیم گیری به عنوان اطلاعات مربوط تلقی نشود هر گونه تغییر در این اطلاعات نیز بر تصمیم مؤثر نخواهد بود.هرگاه اطلاعات غیر حسابداری موجود باشد،آن گاه مفهوم و جایگاه ذهنی اطلاعات غیر حسابداری از نظر تصمیم گیرنده بر ارزش این اطلاعات (اطلاعات حسابداری)در فرایند تصمیم گیری مؤثر نخواهد بود.وجود اطلاعات غیر حسابداری در ارزش گذاری اطلاعات حسابداری توسط فرد تصمیم گیرنده در فرایند تصمیم ،عامل تعیین کننده و مهمی خواهد بود.در این فصل پس از مروری چند در سابقه و پیشینۀ تحقیق، شکل گیری مفهوم عدم تقارن اطلاعاتی،ورود مفهوم عدم تقارن اطلاعات به بازار های سرمایه،مبانی نظری تفاوت قیمت پیشنهادی خرید و فروش اوراق بهادار،عدم تقارن اطلاعاتی و دامنه قیمت پیشنهادی خرید و فروش سهام،عدم تقارن اطلاعاتی و بورس اوراق بهادار تهران،اطلاعات جدید و سرعت تعدیل قیمت های سهام،اعلان سودحسابداری و محتوای اطلاعاتی آن مورد بررسی، تبیین و تشریح قرار گرفته است و در انتهای فصل به تحقیق های گذشته داخلی و خارجی و نتایج آن نیز اشاره گردیده است.

۲-۲شکل گیری مفهوم عدم تقارن اطلاعاتی:

در دهه ۱۹۷۰ میلادی سه دانشمند به نام های مایکل اسپنس،جرج اکرلوف و جوزف استیلیتز^[۱۳] (برندگان جایزه نوبل اقتصاد در سال ۲۰۰۱) در زمینه اقتصاد اطلاعات ،نظریه ای را پایه گذاری کردند که به نظریه عدم تقارن اطلاعاتی موسوم شد.در آن زمان محافل مالی و اقتصادی دنیا همواره سوال هایی به شرح ذیل مطرح بود:

چرا کسانی که قصد خرید اتومبیل دست دوم دارند ترجیح می‌دهند به واسطه مراجعه کنند تا به فروشنده؟

چرا مؤسسه‌ ها با وجود اطلاع از وضع مالیات بر سود سهام، بین سهام‌داران خود سود تقسیم می‌کنند؟

چرا نرخ بهره در کشورهای جهان سوم اغلب بیش ا زحد بالا است؟

مسئله اطلاعات نا متقارن در جایی اتفاق می افتد که یک فرد اطلاعاتی در ارتباط با رویداد های اقتصادی داشته باشد و فرد یا افراد دیگر فاقد آن باشند.تا کنون ما تصور می ردیم که کیفیت کالاهای مورد معامله همیشه برای همه طرفهای مشارکت کننده در یک معامله مشخص است .

مثال‌های بی شماری وجود دارد که این فرض و تصور درست نیست .معمولاً یک طرف معامله نسبت به طرف دیگر اطلاعات بیشتری در اختیار دارد .با توجه به اینکه میزان اطلاعاتی که در اختیار یک طرف معامله قرار دارد ،توسط دادگاه یا سایر مراجع قابل تشخیص نیست ‌بنابرین‏ نمی توان برای برابری نمودن اطلاعات قرارداد تنظیم نمود.^[۱۴]

برندگان جایزه نوبل ،پاسخ مشترکی برای سوالات مطرح شده ارائه دادند و با بهره گرفتن از فرضیه واقع بینانه عدم تقارن اطلاعاتی به بسط نظریه خود پرداختند و برای سوالات فوق پاسخ هایی به شرح ذیل ارائه نمودند:

فروشندگان اطلاعات بیشتری نسبت به خریداران درباره کیفیت اتومبیل دارند.

مدیران شرکت ،بیش از سهام‌داران از وضعیت سودآوری مؤسسه‌ مطلع می‌باشند.

وام گیرندگان بهتر از وام دهندگان درباره توانایی شان جهت باز پرداخت اقساط در آینده اطلاع دارند.

به طور مشخص ،اکرلوف نشان داد که عدم تقارن اطلاعاتی می‌تواند موجب افزایش گزینش مغایر در بازار ها شود که این امر قبل از وقوع معامله برای افراد به وجود می‌آید .اسپنس خاطر نشان کرد که در شرایط خاص ،واسطه های مطلع می‌توانند با انتقال اطلاعات محرمانه خود به واسطه های کم اطلاع، درآمد بازار خود را بیشتر کنند.‌به این ترتیب مدیر شرکت با صرف مخارج اضافی برای مالیات سود سهام ،خبر از بالا بردن سود می‌دهد.

مقاله اکرلوف^[۱۵] (۱۹۷۰) با عنوان “بازار نابسامان “اولین تحلیل رسمی از بازار هایی را که با مشکل گزینش مغایر رو به رویند،معرفی می کند .اکرلوف نوعی بازار را به تصویر می کشد که در آن به اصطلاح رایج ،فروشنده نسبت به خریدار اطلاعات بیشتری را در اختیار دارد.البته حسابداران برای کاهش مشکل گزینش مغایر ،سیاست افشای کامل را پذیرفته اند تا میزان اطلاعات در اختیار عموم افزایش یابد.

شرکتهایی که بر اساس اطلاعات نهایی از سودآوری بالای خود مطلع می‌باشند،سود سهام پرداخت می‌کنند و بازار آن را علامتی برای خبر خوب تلقی می‌کند و قیمت بالاتری برای سهام آن شرکت قائل می شود. و از این طریق با بالا رفتن قیمت سهام مالیات پرداختی بر روی سود سهام را جبران می‌کنند (جلیلی، ۱۳۸۷، ص۲۰۸)^۳.

۳-۲- ورود مفهوم عدم تقارن اطلاعات به بازار های سرمایه:

در ادبیات مربوط به زیر ساخت بازار ،دامنه قیمت پیشنهادی خرید و فروش سهام از سه بخش تشکیل می شود.هزینه پردازش سفارش ،هزینه نگهداری موجودی و هزینه گزینش مغایر ،هزینه پردازش سفارش مبلغی است که بازار ساز ها برای آماده بودن جهت انجام سفارش های خرید و فروش هزینه می‌کنند(تینیک،۱۹۷۲)^[۱۶]. بخش هزینه نگهداری موجودی که توسط استال^[۱۷] (۱۹۷۸) و هوو استال^[۱۸] (۱۹۸۱) مدل سازی شده است،بیان می‌کند که هزینه معاملات منجر می شود بازار سازها پرتفوی متنوع نگهداری نمایند تا از این طریق بتوانند هزینه های خود را پوشش دهند.در نهایت ،گزینش مغایر که توسط کاپلند و گالی^[۱۹] (۱۹۸۳) و گلشتن و میلورام^[۲۰] (۱۹۸۵) مطرح گردید نمایانگر یک امر جبرانی برای معامله گران جهت پذیرش ریسک معامله با افرادی است که احتمال دادر اطلاعات مهم و محرمانه ای در اختیار داشته باشند.به عبارت دیگر ،اگر بخش عمده ای از بازار افراد غیر مطلع تشکیل دهند ،بازار ساز ها دامنه تفاوت قیمت پیشنهادی خرید و فروش سهام را افزایش می‌دهند تا از این طریق ریسک گزینش مغایر را جبران کنند .

۱-۳-۲- مبانی نظری تفاوت قیمت پیشنهادی خرید و فروش اوراق بهادار