بنا به جهات فوق و با توجه به پیشینه و سابقه فتاوی فقها در خصوص مال موقوفه باید چنین اعتقاد داشت که وقف حقوق (مالکیت) معنوی قابل پذیرش نیست.( محمدی , ۱۳۸۷ , ص۴۲۹)
اما این استدلالات قانع کننده و وافی به مقصود نیستند یا حداقل قابل رد هستند در این قسمت به مباحث غیر قابل توجیه بودن وقف از نظر فقهی و استدلات حقوق موضوعه در باب مالکیت فکری پرداختیم .دربند زیر به تفضیل به توجیه وقف اموال غیر مادی می پردازیم .
بند ب : توجیه وقف اموال غیر مادی
امروزه در کلیت مشروعیت وقف شکی نیست . ملاحظه شد که طرفداران بطلان وقف حقوق (مالکیت) معنوی از چند جهت این عمل حقوقی را رد کرده‌اند و پذیرش آن را خلاف مقتضای ذات این نهاد نیکوکارانه و نماد صلح خواهی و بشر دوستی اسلام دانسته اند. پاسخ موارد به ترتیب ذکر می شود:
۱ : مردود بودن نظریه لزوم عین
الف-از منظر مبنایی و تاریخی، حقوق (مالکیت) معنوی از امتیازها و حقوق مالی و عرفی مستحدثه ای می‌باشند که سابقه ای از شناسایی شرعی آن در گذشته و در زمان حداقل همه فقهای متقدم و غالب فقهای متأخر و در زمان ابتدای شریعت اسلامی وجود ندارد .
مطالعه تاریخ فقه و روند تکاملی نظریات فقهای مختلف این مطلب را مورد گواهی قرار می‌دهند که ابتدا وقف به اموال غیر منقول محدود بوده است و به تدریج اموال منقول نیز مشمول آن قرار گرفته اند .
به هر حال، صرف نظر از این بحث مبنایی، به لحاظ تاریخی هیچ منعی در مورد وقف حقوق مورد بحث در دیدگاه فقهای اسلام دیده نمی شود و هر آن چه دیده می شود مربوط به عین و منفعت و حقوق مالی- با ماهیتی متفاوت از حقوق (مالکیت) معنوی- است( همان , ص ۴۳۱ ).
ب : از منظر سنت
رسول اکرم وقف را اینگونه توصیف کرده‌اند : ” وقف را بازداشت اصل و رها کردن فایده ” اطلاق کلمه اصل در حدیث مذکور هر مالی را که با انتفاع از آن اصل محفوظ بماند شامل می‌گردد و به نظر می‌رسد نبدیل آن به کلمه ” عین ” در تعابیر فقهای قرون بعدی از این بابت بوده است که به استنباط فقها مالی را که بتوان اصل آن را حبس نمود و منفعت آن را تسبیل کرد باید مالی باشد که معین و در دسترس باشد و با صرف منفعت آن تلف نگردد و این چنین مالی فقط از اعیان می‌تواند باشد لذا این کلمه را به معنای حاضر و در دسترس برگزیده اند تا آشکارتر در مراد باشد و گرنه شرط عین بودن مال موقوفه و یا به زعم عده ای مادی و محسوس بودن آن موضوعیت ندارد و آنچه موضوعیت دارد آن است که مال مورد نظر معلوم و معین و در دسترس باشد و قابلیت حبس با امکان انتفاع از آن باشد و تعبیر عین از بابت تامین این شرایط بوده است .( اشتیاق , ۱۳۸۵, ص۹۳-۹۴ )
ج : از منظر علم حقوق (قانون )
با توجه به قانون مدنی و سایر قوانین و مقررات نیز انحصار وقف به اعیان حاصل نمی شود. اگرچه این نظر به ظاهر به ویژه با مواد و احکام قانون مدنی در باب وقف که خود مبتنی بر نظریه فقهای شیعه می‌باشد، سازگار به نظر نمی رسد، ولی به جهات زیر می توان چنین اعتقادی داشت:
۱ : قانون مدنی به طور صریح و قطعی وقف را به ” عین ” محدود نکرده است و اگرچه در موارد مختلف از ” عین ” نام برده است ولی هر جا از موضوع وقف نام برده از اصطلاح ” مال ” استفاده کرده و هر جا از ویژگی های آن مال بحث می‌کند از ” عین ” استفاده نموده است.موادی مه در این رابطه میتوان ذکر کرد شامل مواد ۵۵ , ۵۸ , ۵۹ است .در این مواد قانون مدنی بر این شرط دلالت لفظی ندارند اگر چه کلمه ” عین ” به کار رفته است .[۱۳]
مقصود از عین مال در ماده ۵۵ این است که خود مال یا اصل مال حبس و منافع در مسیر معین هدایت شود؛ از این ماده در بیان اینکه مال موقوفه باید دارای چه شرایطی باشد به چیزی بیشتر از اینکه اصل مال باید قابل حبس باشد و منافعی سازگار با حبس بودن مال داشته باشد دلالت ندارد با توجه به این که قانون مدنی باید منطبق با نظریات فقها تفسیر شود و نظریات فقها دلیلی بر انحصار وقف به عین ندارند، باید قانون مدنی به گونه ای تفسیر شود که وقف منحصر به اعیان نباشد و حداقل شامل حقوق (مالکیت) فکری باشد.در ماده ۵۸ نیز آشکار می‌گردد که مضاف الیه کلمه ” عین ” به قرینه لفظی حذف شده است .مضافا اینکه ماده ۵۹ نیز در مقام بیان شرایط مال موقوفه به هیچ منعی در خصوص وقف سایر اموال تصریح نکرده است و حال آنکه نظر مشهور و به ادعای برخی اجماع فقها در فقه امامیه این است که وقف سایر اموال باطل است .( صالح آبادی , دبیری , ۱۳۸۷ , ص ۱۶۴-۱۶۵)
۲ :قانون اوقاف
قانون اوقاف سال ۱۳۵۴ در تبصره ماده ۱۸ خود اعلام کرده‌است: «خرید سهام مؤسسات تولیدی به تشخیص شورای عالی اوقاف و با رعایت مقررات قانون مدنی در مقام تبدیل به احسن مجاز است و انتقال این سهام جز در موارد تبدیل به احسن جایز نیست». تبصره ماده بعد نیز می‌گوید «سهام موضوع… ماده ۱۸ باید در اختیار سازمان اوقاف قرار گیرد تا به نحو اطمینان بخشی نگهداری کند».
تبصره ماده بعد نیز می‌گوید «سهام موضوع… ماده ۱۸ باید در اختیار سازمان اوقاف قرار گیرد تا به نحو اطمینان بخشی نگهداری کند». ماده ۴۴ آئین نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۰/۱۲/۱۳۶۵ نیز اعلام کرده‌است «سهام اوراق بهاداری که از محل ثمن موقوفات خریداری شده در حکم عین موقوفه است و قابل انتقال نیست مگر در موارد تبدیل تبصره – ادارات حج و اوقاف و امور خیریه صورت مشخصات اوراق سهام موضوع این ماده و هم چنین سایر سهام و اوراق موقوفه را در دفتر مخصوص ثبت و نگهداری خواهند کرد»
آن چه از این مقررات حاصل می شود این است که سهام (ماده ۴۰ لایحه اصلاحی قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷) در حالی که قابل قبض و اقباض و تسلیم است فی نفسه عین نیست
