هر عقدی مرکب از دو عنصر ایجاب و قبول است بدین معنا طرفی که می خواهد عقدرا منعقدکند ایجاب عقد را انجام می دهد و طرف دیگر آن را قبول می کند که هر کدام از این ایجاب و قبول مشتمل بر الفاظی است که دلالت بر ایجاب و قبول می کند .آنچه مسلم است در تحقق ایجاب و قبول ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی و یا به طریق مدرن یعنی به روش الکترونیکی ابراز گردد. ایجاب وقبول الکترونیکی باعث بوجودآمدن قراردادهای آنلاین (on line)
در عرصه این فناوری گردیده است .
ایجاب و قبول الکترونیکی درقراردادهای آنلاین بدین صورت است که فرد پیام داده ی خود را به سامانه ی رایانه ای مقصد ارسال می دارد و کسی که در مقصد است از ایجاب فرد مطلع میگردد.[۳۵]
علی الاصول ایجاب و قبول الکترونیکی معتبر است.مویداین امر ماده۱۱قانون نمونه آنسیترال راجع به عبارت الکترونیک است که مقرر می دارد:دربستر وروند انعقادقرارداد ،ایجاب وقبول را می توان از طریق پیام داده ای ابراز گردد مگر اینکه طرفین خلاف آنرا مقرر کرده باشند.مفاد این بند در موردی که یکی از ایجاب وقبول الکترونیکی باشد نیزاجرا می گردد.در ماده ۱۳کنوانسیون بیع بین المللی کالا هرنوع وسیله ارتباطی که برای طرفین قابل فهم باشد را شامل می شود.البته کنوانسیون تمام قراردادهای الکترونیکی را پوشش نمی دهد،زیرا دربیع اموال منقول (کالا)وصرفا در قراردادهای بین تجار قابل اجراست.۲
گفتار سوم: تفاوت ایجاب با مفاهیم مشابه
بند الف: ایجاب و مذاکرات مقدماتی
ایجاب برای این که از سوی طرف مقابل پذیرفته شود، باید مراحلی را طی کند. یکی از این مراحل، مرحله مذاکرات مقدماتی، یعنی گفتگوهایی پیش از عقد است که به منظور تعیین ارکان و شرایط آن انجام گیرد و نمی تواند سبب تشکیل عقد گردد.۳
در حقوق اسلام، مذاکرات مقدماتی را باید در مبحث شروط تبانی یا بنایی جست وجو کرد. مراد از شروط تبانی مذاکرات پیش از عقد است که مورد توافق طرفین بوده، ولی در عقد نیامده است. مشهور بین فقها این است که این شروط از قلمرو انشا خارج اند، زیرا در تفاهم عرف مدلول ایجاب و قبول دلالت برشروط مزبور نمیکند.۴به نظر می رسد نظریه مشهور در خصوص مذاکراتی که بین آن ها و قصد انشا فاصله زیادی باشد که نتوان گفت مدلول ایجاب و قبول ناظر به آن مذاکرات بوده است صحیح و بدون اشکال است و در نتیجه، این عقیده که مدلول ایجاب و قبول ناظر به هرگونه مذاکره پیش از عقد است و مدلول آن مذاکرات، داخل در قلمرو انشاست، درست به نظر نمی رسد، زیرا بنای عقلاء بر این است که جز اموری که نوعاً در معاملات مقصود طرفین هستند یا اموری که صحت عقد منوط به آن هاست را هنگام عقد صریحاً ذکر می کنند.
به نظر می رسد از دیدگاه برخی از فقیهان امامیه که هر گونه شرط تبانی را در حکم ذکر در عقد تلقی کرده اند خواه پیش از عقد ذکر شده باشد یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشد محمول بر موردی است که مذاکرات تقریباً متصل به عقد بوده و بتوان به کمک قرینه حالیه ایجاب و قبول را ناظر به آن مذاکرات دانست و آنرا در قلمرو قصدانشا داخل کرد.[۳۶]
در حقوق مدنی ایران نیزبه پیروی از فقه امامیه، مذاکرات متعاقدین را (که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقد شده است) حاکم بر عقد و تعهدات ناشی از آن دانسته است. مثلاً در ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی آمده است«در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.»
بنابراین قبل از انشاء عقد در قالب ایجاب و قبول، هیچگونه قراردادی بسته نمی شود و اصولاً مذاکرات مقدماتی و شروط تبانی، به تنهایی اثر حقوقی ندارند و تنها زمانی که قراردادی مبتنی بر آن ها منعقد گردید این پرسش مطرح می گردد که آیا مذاکرات مقدماتی الزام آور هستند یا خیر؟ بدون شک می توان گفت که شروط تبانی از اجزای ایجاب و قبول محسوب شده و از قدرت الزام آوری برخوردارند. هر چند در فقه امامیه مشهور به بطلان این شروط اعتقاد دارند اما نظریه محققین از فقیهان صحت این گونه شروط تبانی را گواهی می دهد.[۳۷]همانگونه که یکی از حقوقدانان می گوید: این ادعا که شروط تبانی در قصد بی اثر است نمی تواند پاسخ مناسبی به این سوال بدهد که اگر نیروی الزام آور شرط از تراضی مایه می گیرد، چرا باید ذکر در عقد برای نفوذ شرط لازم باشد و مبنای قصد مشترک مورد اعتنا قرار نگیرد. هدف از گفتن یا نوشتن الفاظ، ایجاد تفاهم وتمهید زمینه توافق است و درشرط تبانی نیز فرض این است که این تفاهم از راه گفتگوهای مقدماتی یا از راه عرف یا اوضاع و احوال به دست آمده و مبنای تراضی قرار گرفته است.[۳۸]
در حقوق کامن لا نیز تمایز بین یک ایجاب صحیح و مذاکرات مقدماتی ، با توجه به قصد طرفین، الفاظ قرارداد و سایر قرائن گفتاری و حالی صورت می گیرد. حتی در مواردی که مذاکرات و گفتگوهای طرفین حکایت از رضایت آن ها بر انعقاد قرارداد می نماید تا وقتی تحقق ایجاب و قصد انشاء موجب محرز نشود نمی توان حکم به انعقاد عقد داد.
در این رابطه یک پرونده مشهور به نام دعوی گیبسون[۳۹]۲ علیه شورای شهر منچستر وجود دارد. بدین مضمون که در سال ۱۹۷۰ شورای شهرمنچستر رویه ای را جهت فروختن خانه های کنسولی به مستاجرین آن مد نظرقرارداد. در سال ۱۹۷۱ خزانه داری شهر خانه ای که ارزش واقعی آن ۷۲۵/۲پوند است به قیمت ۱۸۰/۲ پوند یعنی با بیست درصد تخفیف به وی می باشد . در این نامه از آقای گیبسون خواسته شده بود که در محل مقرر حاضر شده و تقاضانامه رسمی تکمیل کند. ولی قبل از اینکه شورا بتواند در یک روند معمولی قادر به تدارک و معاوضه خانه های مزبور باشد هیئت نظارت و کنترل بر شوراء در نتیجه انتخابات دولت محلی در سال ۱۹۷۱ تغییر کرد و رویه فروش خانه بر عکس شد و شورا تصمیم گرفت که فقط معاملات قراردادهای معاوضه ای را که قبلاً منعقد شده بود کامل کند و در نتیجه آقای گیبسون ادعا کرد که قرارداد وی دارای الزام بوده و بایستی اجرا شود اما مجمع لردها بیان کرد که نامه خزانه داری فقط یک دعوت به معامله بوده و درخواست آقای گیبسون را قبولی نکرده و فقط آن را یک ایجاب که مورد قبول شورای شهر قرار نگرفته فرض نمود.
با بررسی و کنکاش در این رأی در می یابیم که نوشته یا لفظ بایستی حاکی از « تمایل و قصد جدی بر ملزم شدن داشته باشد » و حتی استفاده موجب از کلمه ایجاب (Offer) نامه یا لفظ
بعنوان ملاکی برای ایجاب نخواهد بود.[۴۰]
بند ب : ایجاب و دعوت به ایجاب
ایجابی که پس از ضمیمه شدن قبول به آن به انعقاد قراردادی می انجامد، باید متضمن تعهدی از طرف گوینده آن باشد. موجب باید تعهد خود را به صورت نهایی اعلام دارد و اختیار قبول یا رد آن را برای مخاطب بگذارد. گوینده ایجاب نباید تنها آغاز کننده مذاکراتی باشد که ممکن است به قراردادی بینجامد یا منجر به آن نشود بلکه او باید آماده متعهد شدن در صورت قبول مخاطب باشد.
در حقوق کامن لانیز برخی انواع معاملات محاکم را دچار آشفتگی کرده است مثلاً در مورد معامله حراج، آرای محاکم در خصوص این که تقاضای حراج گذار ایجاب است یا دعوت به ایجاب، مختلف است. به نظر می رسد در اغلب موارد ایجاب عمومی، پیشنهاد صاحب کالا، دعوت به معامله و دعوت به ایجاب است، نه اعلام اراده جدی بر انعقاد معامله.[۴۱] از جمله مصداق های دعوت به معامله را می توان حراج، مزایده، آگهی و فهرست کالاهای مورد فروش، عرضه کالا با نصب قیمت روی ویترین، مذاکرات مربوط به فروش زمین و. . . دانست.
برای نمونه پرونده ای از محاکم انگلیس را بیان می کنیم. مثال در خصوص مذاکرات فروش زمین است. در پرونده مشهور «هاروی به طرفیت فاسی»۳ خواهان ها از طریق تلگراف از خواندگان استعلام کردند که آیا قطعه زمین خاص را به ما می فروشید؟ در صورت مثبت بودن جواب، پایین ترین قیمت را با تلگراف به ما اعلام کنید. خواندگان در پاسخ، از طریق تلگراف اظهار کردند. پایین ترین قیمت نهصد پوند است خواهان موافقت خود را مبنی بر خرید زمین به همان نهصد پوند اعلام کرده و درخواست کردند که اسناد مالکیت را برای آن ها ارسال کنند، اما طرف مقابل سکوت کرد. کمیته قضایی شورای سلطنتی رای داد در این مورد قراردادی منعقد نشده و تلگراف دوم ایجاب نبوده است. بلکه تنها بیانی در مورد حداقل قیمت در صورت تمایل به فروش است. بنابراین تلگراف سوم قبول تلقی نمی شود.[۴۲]
براساس بند یک ماده ۱۴ کنوانسیون بیع بین المللی در پیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند فرد معین چنانچه به اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف مقابل باشد ایجاب محسوب است. بنابراین مفهوم بند یک این است که اگر پیشنهاد به یک یا چند فرد معین نباشد ایجاب عام محسوب نمی گردد.چنانکه در بند ۲ ماده ۱۴ به صراحت آمده است. در این بند مقرر شده است « در پیشنهاد جزء در موردی که خطاب به یک یا چندین نفر معین است، دعوت برای ایجاب محسوب می گردد، مگر در صورتی که پیشنهاد کننده خلاف آنرا به وضوح اعلام کند.» براساس بند ۲ بطور استثنائی ایجاب عام پذیرفته شده است مستفاد از ذیل بند ۲ این است که اگر در ایجاب عام به صراحت بیان شود که این پیشنهاد به عموم ایجاب محسوب می شود. از نظر کنوانسیون مانعی وجود نخواهد شد.
بند ج : ایجاب و وعده یکطرفه بیع
وعده یکطرفی بیع به حالتی گفته می شود که یکی از طرفین قراردادکه معمولا فروشنده است متعهد به مفاد توافق می شود به این صورت که ،فروشنده شرایط معامله وقیمت را تعیین واراده خود رابرانتقال مبیع اعلام وانتقال آن را موکول به تمایل خریدار می کند به گونه ایی که اگر اوپیشنهادرابپذیرد عقدواقع شود.[۴۳]
به عبارت دیگر طرفین با آنکه نیاز به تشکیل بیعی را برای خود احساس می کنند، زمینه انشای فعلی آن را ندارند. از این رو به منظور اطمینان یافتن طرفین از انجام معامله پس از رفع موانع یا ایجاد ترغیب و تهیه شرایط به تشکیل قراردادی عادی یا رسمی همت می گمارند که موضوع آن تعهد هر یک از دو طرف در برابر طرف دیگر به تشکیل بیع مال مزبور ( در تعهد طرفین) و یا تعهد یک طرفه ( در تعهد یکطرفی ) است. موضوع قرارداد تشکیل بیع، یک عمل حقوقی یعنی انشای عقد بیع یا در حقیقت تعهد بر انشای آن است.
هر گاه قرارداد مزبور بر حسب اراده طرفین معوض باشد یعنی هر یک از ایشان براساس قرارداد در برابر دیگری متعهد به انشاء بیع شده باشند موضوع قرارداد هرچند به ظاهر موضوع واحدی به نظر می رسد، اما در حقیقت متعدد است و تعهد هر یک به انشای عقد به عنوان بایع یا خریدار در برابر تعهد دیگری به انشای آن بعنوانی دیگر قراردارد، یعنی یکی از دو طرف تعهد بر فروش مال و طرف دیگر متقابلاً تعهد بر خرید آن می کند که در این مورد نتیجه انجام تعهد طرفین، پیدایش ماهیت حقوقی واحد، یعنی عقد بیع است. اما اگر این قرارداد در اراده دو طرف غیر معوض باشد، یعنی یکی از دو طرف در برابر دیگری قصد انشای بیع کرده و طرف دیگر صرفاً این تعهد را پذیرفته باشد، بدون اینکه متقابلاً او هم به انشای عقد متعهد شده باشد، مورد این قرارداد او در حقیقت واحد است.اگرچه اجرای آن و تأثیر انجام تعهد متعهد در تشکیل عقد مستلزم همکاری اراده طرف دیگر در ایجاد این ماهیت است زیرا تعهدی بر عهده طرف دیگر بر انشای متقابل عقد قرار نگرفته؛بلکه این طرف صرفاً متعهدله درقرارداد تشکیل بیع است. در نتیجه او خواهد توانست از این همکاری اراده در جهت ایجاد عقد خودداری و تعهد مزبور را از ذمه متعهد مانند هر طلب دیگری اسقاط کند.۱
حالت دوم چیزی است که ما از آن به تعهد یکطرفی بیع یاد می کنیم. بنابراین تعهدات مقدماتی یا بصورت تعهد یکطرفی و یا تعهد دو طرفی شکل می گیرد.
با توجه به مطالب فوق در خصوص مفهوم تعهد یکطرفی بیع و شباهت های زیادی که بین وعده یکطرفی بیع و ایجاب وجود دارد، این توهم ایجاد می شود که وعده یکطرفی بیع در واقع ایجاب معامله است زیرا ایجاب همانند وعده یکطرفی بیع زمینه ای را ایجاب می کند که با ضمیمه شدن
_____________________
۱-شهیدی، مهدی، قرارداد تشکیل بیع ، مجله تحقیقات حقوقی ، انتشارات دانشکده شهید بهشتی،ش ۱۰ص۶۳
قبول به آن،عقد بیع را محقق میسازد.از طرفی نیز ایجاب، همانند وعده یکطرفی بیع برای گوینده
آن ایجاد التزام می کند. در آنجا که برای اعتبار ایجاب ،گوینده اراده نهایی خود را به انتقال اعلام می کند در وعده یکطرفی هم پیشنهاد کننده اراده نهایی خود به انتقال را اعلام و وقوع بیع را موکول به رضای خریدار می سازد. آیا این شباهت ها کافی است تا ایجاب و وعده یکطرفی بیع را یکی بدانیم؟ با ملاحظه مفهوم این دو نهاد حقوقی و یافتن تفاوت های ماهوی و تفاوت آثار آن دو امتیاز ایجاب از وعده یکطرفی بیع آَشکار می شود.[۴۴]نخست به چند مثال از وعده یکطرفی پرداخته، سپس به بیان تفاوت ها مبادرت خواهیم کرد.
بین موجر و مستاجر قراردادی منعقد می شود و موجر به مستاجر می گوید اگر اصلاحاتی در ملک ایجاد کند و خود او در مدت اجاره رغبتی به خرید مال مورد اجاره پیدا کند مال را به او خواهد فروخت تا از اصلاحات بهره مند گردد. یا مالکی ملک خود را به اجاره می دهد و شرط می کند زمانی که در مستاجر رغبت به خرید آن ملک پیدا شد آن را خریداری کند یا شخصی برای خریدن وسیله ای به مغازه ای مراجعه کرده کالای مورد نظرش را انتخاب می کند و با فروشنده نیز درباره قیمت و شرایط معامله به توافق می رسد اما چون فروشنده هنوز در خریدار رغبتی کامل نمی بیند به او فرصت می دهد که بعد از ۴روز تصمیم نهایی را بگیرد یا کالا را بخرد و قیمت را بپردازد یا آنچه را گرفته پس دهد. در این صورت بیع صورت نگرفته است ولی اراده بیع چنان است که با پذیرش خریدار نیازی به انشای مجدد ندارد.
در تفاوت ماهوی ایجاب و وعده یکطرفی بیع باید گفت که ایجاب با یک اراده وجود پیدا می کند اما وعده یک طرفی بیع قراردادی است که با توافق بایع و مشتری واقع می شود در واقع وعده یکطرفی بیع حالت حد وسط بین ایجاب و عقد نهایی است وعده دهنده متعهد می شود که در صورت رغبت طرف مقابل به خرید کالا آن را بفروشد واین بیش از یک ایجاب است . زیرا در اینجا بر خلاف مورد ایجاب صرف ایجابی همراه با قبول مشاهده می شود. به همین دلیل عقد کاملی وجود پیدا می کند که هم ایجاب و هم قبول آن تنهابر وعده به بیع واقع شده است . این وعده پایین تر از عقد نهایی و کامل و بالاتر از ایجاب و حتی می توان گفت ایجابی ملزم است؛ زیرا در ایجاب ملزم گوینده ملزم به وعده بیع نشده است بلکه تنها به بقاء ایجاب متعهد شده است. از نقطه نظر عملی هم وعده بیع از ثبات بیشتر و قوی تری نسبت به ایجاب و حتی ایجاب ملزم برخودردار است و مدت وعده نیز طولانی تر از مدت معین یا عرفی ایجاب ملزم است. بنابراین وعده یکطرفی بیع هرچند یکطرفی است الزام آور است. در حالیکه ایجاب تنها در صورتی که ملزم باشند یعنی زمانی معین برای آن شرط شده باشد یا عرفاً محدود به زمان معینی باشد الزام آور است . از جمله مواردی که موجب زوال ایجاب قبل از قبول می شود فوت و حجر گوینده آن است در حالیکه در وعده یکطرفی بیع بعد از فوت به ورثه منتقل می شود و بعد از حجر به این تعهد لطمه ای وارد نمی شود زیرا فرض این است که اراده قاطع و نهایی خود را ضمن وعده پیشین اعلام کرد و برای تحقق بیع نیاز به انشای مجدد او نیست.۱
فصل دوم: خصوصیات و احکام ایجاب
مبحث اول: خصوصیات ایجاب
همان طور که از عنوان این مبحث بر می آید اختصاص دارد به خصوصیات و احکام ایجاب که هر کدام از آن ها در دو گفتار جداگانه مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت. در خصوصیات ایجاب زاویه دیدما معطوف به آن دسته از اموری است که معرف ماهیت ایجاب بوده و برای شناخت بهتر از ایجاب به انشایی بودن، جدی بودن ، کامل بودن، مشخص بودن، قطعی و منجز بودن و همچنین لزوم مخاطب داشتن ایجاب مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.
__________________________
۱- منبع پیشین
گفتار اول: انشایی بودن ایجاب
لازم به ذکر است که بهترین اثر ایجاب این است که برای طرف خطاب خود توانایی ویژه ای به وجود می آورد تا مضمون آنرا بپذیرد و عقد را با همه آثار خود تحقق بخشد به این خاصیت ایجادی ایجاب اصطلاحاً انشایی بودن ایجاب گویند و فرق آن با جملات اخباری در این است که احتمال صدق و کذب در آن نمی رود بلکه اثر ایجادی داشته و یا ضمیمه شدن قبول به آن منشا اثرخواهدگردیدوگوینده ایجاب را به آنچه انشاء نموده است ملزم و پای بند خواهد نمود همچنین قبول کننده نیز براساس ماهیت ایجابی که انشاء شده است ملزم به انجام تعهدات مندرج در ایجابی که مورد قبول او قرار گرفته است، می سازد.
گفتنی است چون انشاء در حقوق غربی مفهومی ناشناخته است این خصوصیت با عنوان «ایجاب وسیله اعلام اراده»مطرح می شود.[۴۵]
گفتار دوم :جدی بودن ایجاب
اصولا ایجابی که بدون قصد جدی شکل گرفته به نحوی که موجب قصد ملزم شدن خود را نداشته است در ایجاد عقد تاثیری نخواهد داشت. چنین ایجابی اگر چه در ظاهر وجود پیدا کند و طرف ایجاب نیز آنرا بپذیرد اما هیچگونه اثر حقوقی بر آن مترتب نمی شود. گاهی عبارتی بدون قصد تلفظ صادر می شود مانند عبارت شخص خوابیده و مجنون و صغیر غیر ممیز در این حالت عقدی به وجود نمی آید زیرا این افراد از خود اراده ای ندارند حال آنکه ارزش این عبارت به دلیل کاشفیت آن ها از اراده باطنی است. در مورد شخص مست نیز چون قصدی در او متصور نیست همین حکم جاری است. در صورتی که عبارت با قصد تلفظ اما بدون درک و فهم معنای آن صادر شود، عقدی بسته نمی شود. همچنین اگر عبارت با قصد تلفظ و فهم معنا صادر شده باشد اما قصد انشاء عقد به واسطه آن عبارت نشود بلکه برای حفظ کردن یا آموزش دادن ابراز شود هیچگونه عقدی وجود پیدا نمی کند. عبارت گوینده اگر از روی خطا صادر شود.مهمل و لغو است همچنان که اگر عبارتی از روی مزاج و شوخی بیان گردد اثری در عالم حقوق نخواهد داشت.
مطلب فوق الذکر دلالت بر لزوم جدی بودن قصد انشاء دارند و اصولاًٌ هر گاه در معاملات بحث از قصد می شود و از شرطیت آن سخن به میان می آید مراد همان قصد جدی است. در فقه اسلامی مفاد ، روایات و قاعده مشهور “العقود تابعه الصقصود”،نیز دلالت بر لزوم جدی بودن قصد انشاء در عقود دارد.[۴۶]
به طور کلی هر عبارت انشایی در صورتی که بدون داشتن قصد لفظ، قصد معنای انشایی و قصد جدی صادر شود اثری حقوقی نخواهد بخشید.[۴۷]
این عدم اثر مربوط به عالم ثبوتی است. اما در مقام اثباتی هیچگونه ادعایی بر عدم قصد جدی مسموع نیست مگر در صورتی که دلیل این ادعا را معاضدت کند.
در حقوق کامن لا نیز ایجاب در صورتی مؤثر است که قصد جدی بر ملزم شدن به مفاد آن وجود داشته باشد و در مباحث حقوق قراردادها بخشی تحت عنوان «قصد ایجاد رابطه حقوقی»[۴۸] وجود دارد که آنرا بعنوان عنصر قراردادی سوم علاوه بر پدیده توافق بین طرفین و وجود عوضین در تشکیل قرار داد ضروری می دانند.
حقوقدانان انگلیسی معتقدند هر گونه عبارتی در عقود و معاملات باید با اراده جدی صادر شود هر چند در مقام اثبات اختلاف دارند و اگر طرفین زبانی را به کار ببرند که اشخاص متعارف برای ایجاد تعهدات خود به کار می برند، قصد واقعی آنان تأثیری در مقام ندارد.[۴۹]
در خصوص توافقات تجاری نیز فرض بر این است که طرفین برای ایجادرابطه حقوقی قصد جدی داشته و قراردادی را منعقد ساخته اند.در کنوانسیون بیع بین المللی نیز شرط اساسی ایجاب قصد جدی بر انعقاد قرارداد و الزام به مفاد چیزی است که اعلام کرده است. در بند۱ ماده ۱۴ کنوانسیون آمده است:
«ایجاب باید دلالت بر این کند که گوینده قصد جدی بر ملزم شدن در صورت قبول طرف مقابل دارد» اما در خصوص این که آیا گوینده ایجاب قصد ملزم شدن را داشته و به طور جدی قصدش را اعلام کرده است یا نه؟ باید به تفسیر اظهارات یا عمل طرفین پرداخت و این موضوع را بند ۱ ماده ۸ کنوانسیون تبیین کرده است:
«هرگاه یکی از طرفین نسبت به مؤدای قصد طرف دیگر علم داشته باشد یا جهل او مسموع نباشد، الفاظ و سایر اعمال طرف دیگر باید مطابق قصد وی تفسیر شود» در این بند، کنوانسیون نظریه اراده باطنی را ترجیح می دهد. اما بند ۲ ماده ۸ نظریه اراده ظاهری را به کار می گیرد و در این بند آمده است:
«در صورت عدم شمول بند پیشین الفاظ و سایر اعمال هر یک از طرفین محمول بر استنباط افراد متعارف همان صنف، در اوضاع و احوال مشابه است» در بند ۳ از ماده ۸ آمده است:
«در مقام تشخیص قصد هر یک از طرفین یا تعیین استنباطی که یک فرد متعارف از آن خواهد داشت باید به اوضاع و احوال ذی ربط، از جمله به مذاکرات، رویه مقرر بین طرفین ، عرف و عادت و سایر اعمال بعدی آنان توجه کافی مبذول داشت.»
همچنین کنوانسیون در ماده ۹ چنین مقرر می کند«۱- طرفین ملزم به هر گونه عرف و عادت مورد توافق و رویه معمول فیمابین می باشند.۲-فرض بر این است که طرفین عرف و عادتی را که نسبت به آن وقوف داشته اند یا می باید وقوف می داشتندوآن عرف و عادت در تجارت بین الملل کاملاً شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه، در آن نوع تجارت خاص،بطور منظم آن را رعایت می کنند، به نحو ضمنی بر قرارداد فیمابین یا انعقاد آن حاکم ساخته اند،مگر در مواردی که خلاف آن ثابت شود».
بند۳ ماده ۸ و ماده ۹ کنوانسیون مهم ترین مقررات آن محسوب می شوند، زیرا به محکمه اختیار می دهند که تشکیل یا عدم تشکیل قرارداد را با نظریه مذاکرات، عرف،رویه بین طرفین و . . . مشخص کنند.[۵۰]
از مجموع مطالب مذکور اینچنین استفاده می شود که یکی از خصوصیات مهم و بارز ایجاب، جدی بودن آن است.گوینده ایجاب باید قصد جدی بر ایجاد رابطه حقوقی داشته باشند. در غیراینصورت هیچ گونه اثر حقوقی نخواهد داشت و نمی تواند زمینه انعقاد قرار داد شود.
گفتار سوم: کامل بودن ایجاب
کامل بودن ایجاب به این معناست که ایجاب باید حاوی تمام عناصر اصلی قرارداد باشد. در سیستم های مختلف حقوقی ارکان اساسی قرارداد متفاوت است. برای مثال در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران(ماده ۳۳۹ق.مدنی) از جمله ارکان اساسی عقد بیع، تعیین ثمن و مبیع و علم به موضوع قرارداد است. ایجاب باید حاوی این عناصر باشد. در غیراینصورت هیچگونه التزامی ایجاد نمی کند بنابراین اگر پیشنهاد بازرگانی بدون ذکر مشخصات مبیع و ثمن انجام شود، ایجاب محسوب نخواهد شد و پذیرفتن چنین پیشنهادی قرارداد بیع را واقع نمی سازد.
یکی از فقهای امامیه معتقد است که علاوه بر لزوم ذکر شرایط اساسی در متن عقد، لازم الوفابودن هر شرطی نیز منوط به این است که در ایجاب وقبول ذکر شوند.[۵۱]
گفتارچهارم: مشخص بودن ایجاب
مشخص بودن به این معناست که نوع عقد و موضوع قرارداد مبهم نباشد یا مرّدد بین دو چیز نباشد بنابراین اگر مالک اعلان کند خانه ای را به مبلغ معین می فروشد یا حاضر است اسبی را که در مسابقه برنده شود به قیمت مناسب بخرد، این پیشنهاد را نباید ایجاب شمرد.۳
زیرا در زمان توافق باید هر یک از دو طرف به روشنی بداند که چه معامله ای می کند و موضوع آن چیست. از این قاعده پاره ای از قراردادها استثناء شده است (ماده ۲۱۶ قانون مدنی ) چنانکه شخص می تواند ضمانت دینی را کند که مبلغ آن را نمی داند( طبق ماده ۶۹۴ قانون مدنی)یا برای اجرای کاری تعهد به دادن پاداش کند که نمی داند چه مدت به درازا می کشد.[۵۲]در قانون مدنی ایران معلوم و معین بودن موضوع عقد از شزایط اساسی عقد است براساس بند ۳ ماده ۱۹۰ موضوع عقد باید معین باشد. در تمام مکاتب حقوقی اسلام از جمله شروط ایجاب این است که موضوع عقد معین و مشخص باشد به طوری که طرفین به آن آگاه بوده و نسبت به آن جهل و ابهامی نداشته باشد. بعضی از علمای عامه معتقدند: موضوع عقد باید مشخص بوده و مجهول و مرّدد نباشد. جهالت ناشی از نامشخص بودن موضوع یا فاحش است یا غیرفاحش. ابوحنیفه و شافعی معتقدند که در صورت وجود جهالت فاحش هیچ عقدی بطور صحیح منعقد نمی شود.۲
براسا س فقه امامیه نیز ایجاب باید مشخص باشد.به همین جهت موضوع عقد باید مشخص باشد تا بدین وسیله جهل، موجب غرر سبب بطلان عقد نشود .۳
براساس مقررات قانونی کشورهای غربی نیز موضوع عقد باید معین و مشخص باشد. مشخص بودن ایجاب در حقوق امریکا و انگلیس از روشن ترین مسائل حقوق قراردادهاست و اصولاً به همین دلیل است که حقوقدانان برجسته ای چون چشایر و فیفوت بین ایجاب و دعوت به ایجاب فرق می گذارند. قضات محاکم نیز مشخص بودن ایجاب را شرط اسامی تلقی کرده اند.
در قانون تجاری متحدالشکل (ucc) نیز از شرایط اساسی ایجاب، مشخص بودن آن داشته شده است. در کنوانسیون بیع بین المللی علاوه بر قصد جدی بر ملزم شدن، مشخص بودن ایجاب نیز شرط دیگری است که در بند ۱ ماده ۱۴ آمده است.۴ براساس این ماده ایجاب وقتی مشخص است که کالای مورد معامله مشخص بوده و به صراحت یا به نحو ضمنی مقرراتی برای تعیین مقدار و قیمت آن ما تنظیم کند. مفهوم اصلی مشخص بودن در ماده ۱۴ کنوانسیون این است که ایجاب باید شامل این سه عنصر باشد. ۱- مشخص بودن کالاها ۲- مقدار معین ۳- قیمت معین
گفتار پنجم: قطعی و منجز بودن ایجاب
