۳ـ روایت ضریس کنانی ( کناسی ): ضریس کنانی از امام محمد باقر علیه السلام نقل می‌کند که حضرت فرمود: «لا یعفی من الحدود التی دون الامام فاما کان من حق الناس فی حدٌ فلا بأس بأن یعفا عنه دون الامام.»^[۱۶۲] در جواب ‌به این دلیل باید گفت: روایت مطلق بوده و قبل از قیام بیّنه و بعد از قیام بیّنه را شامل می شود و در نتیجه به وسیله روایات دیگری تخصیص می‌خورد. مضافاً اینکه این روایت در صدد بیان این مطلب است که عفو از اختیارات امام ( حاکم ) می‌باشد و موارد و جزئیات و چگونگی صدور عفو را روایات دیگر بیان کرده‌اند که از جمله این جزئیات این است که امام بعد از اثبات بیّنه نمی تواند عفو دهد.

۲ـ۲ـ۳ـ قبول شهادت ( گواهی )

یکی دیگر از آثار توبه، پذیرش شهادت مجرم است؛ یعنی هرگاه مرتکب یکی از جرایم توبه نماید ‌و توبه او صحیح دانسته شود، شهادت او به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا پذیرفته می شود.^[۱۶۳]

فصل سوم:

تأثیر توبه در سقوط مجازات

۳ـ۱ـ حدود تأثیر گذاری توبه

این فصل دارای پنج مبحث می‌باشد. که در مبحث اول توبه قبل از اثبات جرم، در مبحث دوم توبه بعد از اثبات جرم، در مبحث سوم تأثیر توبه در سقوط مجازات جرمی که از طریق علم قاضی به اثبات رسیده است، بررسی می شود. در مباحث چهارم و پنجم ارتباط توبه با قواعد فقهی اصاله الصحه و درأ بیان می شود. سخن اصلی فقط در رابطه با نقش توبه در سقوط مجازات، تحت دو عنوان توبه قبل از اثبات جرم و توبه بعد از اثبات جرم می‌باشد. ‌در مورد راه های اثبات جرم نیز صرفاً از « بیّنه » و « اقرار » نام برده شده است. ولی ‌در مورد علم قاضی و اینکه چه نقشی علم قاضی و توبه مجرم می‌تواند بر سقوط مجازات مجرم داشته باشد، بحثی در کتب فقهی وجود ندارد. لذا در این فصل لازم است ضمن بررسی توبه قبل و بعد از اثبات جرم، به علم قاضی و توبه مجرم پرداخته شود.

۳ـ۱ـ۱ـ توبه قبل از اثبات جرم

اکثر فقها در رابطه با توبه قبل از اثبات جرم، توبه قبل از قیام بیّنه را مطرح کرده و آن را مسقط مجازات می دانند. مستند دیدگاه آنان قرآن، روایات و اجماع می‌باشد.^[۱۶۴] مسأله قابل طرح در این جایگاه این است که چنانچه مجرم بعد از قیام بیّنه ادعا کند که قبل از شهادت توبه ‌کرده‌است، آیا ادعای او پذیرفته می شود و موجب سقوط مجازات وِی می‌گردد یا خیر؟ مرحوم فاضل هندی در پاسخ ‌به این سؤال می‌گوید: « اگر مجرم قبل از شهادت شهود توبه کند، حد از او ساقط می‌گردد و همینگونه است اگر ادعا کند قبل از شهادت توبه ‌کرده‌است.»^[۱۶۵] ‌در مورد توبه قبل از اقرار، اکثر فقها آن را مسکوت عنه گذاشتند و صرفاً در عبارت آنان در خصوص توبه قبل از اثبات جرم در برخی جرایم به آن اشاره شده است.^[۱۶۶] شاید این سکوت بی وجه نباشد؛ چرا که وقتی به اتفاق علما توبه قبل از شهادت باعث سقوط مجازات می‌گردد، به طریق اولی هرگاه جرم به واسطه اقرار خود مرتکب نزد قاضی اثبات شود، مجازات ساقط خواهد شد.

علاوه بر این اظهارگناه حتی به صورت اقرار، منجر به افشای گناه و تجرّی دیگران بر آن می شود. ‌بنابرین‏ چنانچه فرد مجرم بین خود و خدای خویش توبه کند هم عقوبت اُخروی گناه ساقط می شود ـ چون خداوند قابل التوب است، هم مجازات دنیوی مجرم ـ چرا که کسی بر جرم و گناه او آگاهی نیافته است. مؤید مطلب مذکور، روایتی از نبی اکرم صلی الله علیه می‌باشد: « هیچ چیز قبیح تر از این نیست که فرد برخی از فواحش را انجام دهد و با اقرار، خود را در ملأ عام رسوا کند؛ چرا در خانه اش بین خود و خدا توبه نمی کند که چنین توبه ای از اقامه حد بر او، توسط من پیامبر بالاتر است.»^[۱۶۷]

۳ـ۱ـ۲ـ توبه بعد از اثبات جرم

در کتب فقهی توبه بعد از اثبات جرم در دو بستر، توبه بعد از اقرار و توبه بعد از قیام بیّنه مطرح می شود. مشهور فقها توبه بعد از اقرار به جرم را موجب تخییر امام در عفو یا اجرای مجازات می دانند. حتی برخی از فقهای معاصر ادعای اجماع بر این مسئله کرده و قائلند که خلافی در این نظریه دیده نمی شود.^[۱۶۸] لکن چنین اجماعی محقق نیست، چرا که صاحب سرائر در صورتی که مجازات از نوع « جَلد » باشد و مجرم بعد از اقرار توبه کند،

عدم سقوط کیفر را حتمی می‌داند.^[۱۶۹] مشهور فقها ‌در مورد توبه بعد از قیام بیّنه نیز قائل به عدم سقوط حد می‌باشند. مبنای دیدگاه آنان روایت متعددی است که در این خصوص وارد شده است.^[۱۷۰]

۳ـ۱ـ۳ـ توبه و علم قاضی

در متون فقهی نیز و متون قانونی مرتبط با توبه صرفاً از اقرار و بیّنه به عنوان طرق اثبات جرم یادشده است. آنچه در این میان مسکوت مانده، توبه مرتکبی است که مبنای اثباتی جرم وی علم قاضی بوده است. لذا مسئله قابل طرح این است که چنانچه مجرمی که مبنای اثباتی جرم وی علم قاضی بوده است، اگر قبل از اثبات جرم توبه کند چه تأثیری در مجازات وی خواهد داشت؟ همچنین اگر مرتکب جرم بعد از اثبات آن از طریق علم قاضی، توبه کند چه آثاری را به دنبال دارد؟ برای پاسخ ‌به این پرسشها ابتدا باید حجیت علم قاضی به عنوان یکی از مجاری اثبات جرم مورد بررسی قرار گیرد.

اکثر فقهای شیعه و برخی از فقهای عامه، اعتبار علم قاضی را پذیرفته اند. از جمله سید مرتضی در کتاب الانتصار به اثبات اعتبار علم قاضی پرداخته و با نقل عبارات ابن جنید اسکافی که با حجیت علم قاضی مخالف است،به اشکالات وی پاسخ داده است. ایشان می فرماید: «امامیه و اهل ظاهر معتقدند امام و حاکم از طرف امام می‌توانند به علم خود در کلیه حقوق و حدود، بدون استثناء حکم کنند.»^[۱۷۱] مالک از فقهای عامه می‌گوید: « حاکم مطلقاً نمی تواند به استناد علم خود قضاوت کند.» و برخی دیگر مانند شافعی قائلند: « حاکم می‌تواند در حقوق الناس به علم خود عمل کند.»^[۱۷۲] فقهای قائل به حجیت علم قاضی در استدلال بر دیدگاه خود به آیات قرآن و روایات استناد کرده‌اند. همچنین در ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی ( ماده ۱۲۰ قانون مجازات سابق ) نیز علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا مورد اشاره قرار گرفته است. فرض و تصور حدوث توبه در مواردی که مبنای اثبات جرم تنها علم قاضی است، نه تنها بعید و ناممکن نیست که از جهات علمی و شکل قضایی نیز قابل تحقق است.