و در تبصره همین ماده آمده است: قذف هر یک از ائمه معصومین علیهم السلام و یا حضرت فاطمه زهرا سلام الله علیها یا دشنام به ایشان در حکم ساب النبی است.

‌در مورد اینکه آیا فردی که به یکی از امامان معصوم (ع) یا حضرت فاطمه(س) توهین کند، نیز مشمول حکم سب النبی می‌گردد یا خیر؟ صاحب جواهر ادعای اجماع محصل و منقول می‌کند. فقهای دیگر نیز با صاحب جواهر هم عقیده بوده و به روایاتی ‌در مورد سبّ ائمه(ع)استناد می‌کنند.از جمله آن ها، روایتی است که ضمن آن از حضرت امام صادق (ع) درباره کسی که به حضرت علی(ع) ناسزا می‌گوید و از آن حضرت برائت می جوید، سوال شد، حضرت پاسخ داد: به خدا سوگند خون او مباح است، البته هزار تا از ایشان،ارزش یک تن از شما را ندارد، پس اگر خطری شما را تهدید می‌کند،او را رها کنید.^[۱۹۵]

مرحوم آیت الله خویی ‌در مورد سبّ حضرت زهرا (س) می فرماید: تقریباٌ تمامی فقهای شیعه اتفاق نظر دارند، سبّ حضرت فاطمه زهرا (س) همانند سب پیامبر (ص) موجب مجازات است و بر این مسئله اجماع محصل و منقول شده است، چه که ائمه (ع) حضرت زهرا (س) و شخص پیامبر (ص) تابع حکم واحدی می‌باشند و آیه تطهیر آن ها نیز دلالت دارد.^[۱۹۶]

در ماده ۵۱۳ ق.م.ا. ذیل عنوان اهانت به مقدسات اسلامی آمده است:

هر کس به یکی از مقدسات اسلامی یا هر یک از انبیای عظام یا ائمه طاهرین (ع) یا حضرت صدیقه طاهره (س) اهانت نماید، اگر مشمول حکم ساب النبی باشد، اعدام و در غیر این صورت، به حبس یک تا پنج سال، محکوم خواهد شد.^[۱۹۷]

کیفر ساب النبی و تاثیر توبه بر آن

معظم فقهای عامه، با استناد به روایاتی که در منابع روایی آنان ذکر گردیده، قتل ساب النبی را واجب می دانند و قائلند ظهور توبه از جانب وی، مسقط حد قتل نخواهد بود. اما مالک معتقد است ساب النبی، مرتد است لذا توبه داده می شود و در صورت عدم توبه، قتلش واجب است.^[۱۹۸]

فقهای امامیه نیز بر قتل ساب النبی اتفاق نظر دارند و معتقدند: قتل او بر هر سامعی، بدون اذان امام و حاکم واجب است. مستند دیدگاه آنان، روایاتی است که مجازات قتل را برای ساب النبی و الائمه را به نحو مطلق و بدون هیچ قیدی – مگر ضرر جانی – بیان کرده‌اند. لازم است ذکر شود، با توجه به اینکه ضمن روایات این باب، اشاره ای به استتابه و پذیرش توبه ساب النبی نشده است، فقهای امامیه نیز تاثیری برای توبه ساب النبی در سقوط مجازات وی، ذکر نکرده اند.^[۱۹۹]

بند هفتم- ارتداد:

ارتداد از واژه ی ردهّ گرفته شده است و در لغت به معنی بازگشت است. در فرهنگ دینی، بازگشت به کفر ارتداد و ردهّ نامیده می شود.^[۲۰۰]

آقای خوئی معتقد است: مرتد کسی است که از دین اسلام خارج شده است.^[۲۰۱]

همه علما اتقاق نظر دارند: که ارتداد گناه است و بیشر آن ها کیفر مرتد را قتل می دانند، اما در وجوب قتل مرتد اختلاف است. قانون مجازات اسلامی در خصوص ارتداد جرم انگاری ننموده و در قوانین کیفری دیگر هم تعریفی از ارتداد ارائه نشده است و مجازاتی نیز برای آن در نظر گرفته نشده است، در ماده ۲۶ قانون مطبوعات آمده است ((هر کس به وسیله مطبوعات به دین مبین اسلام و مقدسات آن اهانت کند. در صورتی که به ارتداد منجر شود حکم ارتداد در حق او صادر و اجرا و اگر به ارتداد نینجامد طبق نظر حاکم شرع بر اساس قانون تعزیرات با وی رفتار خواهد شد)). لازم به توضیح است که در زمان تصویب و اصلاح این قانون(۱۳۷۹) نه قانونی به نام تعزیرات وجود نداشت و نه جرمی به نام ارتداد در قوانین پیش‌بینی گردیده بود. در ق. م.ا مصوب ۱۳۹۲ ‌در مورد سبّ النبی مواد ۲۶۲ و ۲۶۳ آورده شده است که در واقع این جرم جزء ملحقات حکمی ارتداد است نه خود ارتداد و در پیش نویس قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ‌در مورد سب النبی ماده ۲۲۵ ‌به این جرم اختصاص داده شده بود که پس از تصویب نهایی دیگر به چشم نمی خورد که این خود موجب انتقاد و سوال است.

انواع مرتد:

معظم فقهای امامیه معتقدند، مرتد بر دو نوع است:

الف- مرتد ملی: کسی که از ابتدا کافر بوده، یعنی انعقاد نطفه اش در حال کفر والدین صورت گرفته و بعد از رسیدن به بلوغ، دین اسلام را برگزیند اما دوباره از تدین به اسلام بر گردد، مشمول این عنوان می شود. مرتد ملی توبه داده می شود، اگر توبه کرد مجازات وی ساقط می‌گردد و در غیر این صورت کشته می شود. اموال چنین فردی از مالکیت او خارج نمی شود مگر آنکه بمیرد. همسرش نیز از هنگام ارتداد وی عده طلاق نگه می‌دارد. اگر بعد از پایان مدت زمان عده، بر کفر خویش باقی بود، همسرش از او جدا می شود، اما در صورت توبه و بازگشت به اسلام، حرمت نکاح او از بین نمی رود.^[۲۰۲]

ب- مرتد فطری: کسی که بر فطرت اسلام متولد شده باشد یعنی در حال انعقاد نطفه، پدر و مادرش مسلمان باشند و او نیز بعد از بلوغ، دین اسلام را برگزیند اما بعد از آن کافر گردد و از دین اسلام خارج شود. چنین فردی مرتد فطری است.

اکثر فقهایی که مرتد را شامل ملی و فطری می دانند، در خصوص کیفر و مجازات وی معتقدند که توبه مرتد فطری به هیچ وجه پذیرفته نمی شود و مجازات او، یعنی، قتل، حتمی است.

همسرش نیز باید از او جدا شده و عده وفات نگه دارد. دارایی او که در زمان ارتداد مالک آن بوده است، پس از ادای دیونی که سابق بر ارتداد بر ذمه اش بوده،

به ورثه او یعنی خویشاوندان مسلمانش منتقل می‌گردد و اگر اقوام مسلمان نداشته باشد، امام وارث او محسوب می‌گردد و کافر مطلقا از او ارث نمی برد.^[۲۰۳]

اما دیدگاه مذکور قابل خدشه است، چرا که اصول عقاید اسلام عبارت است از: اعتقاد به توحید، نبوت، عدل (از جمله در قانون گذاری) امامت و معاد. اگر کسی قلباً و از روی علم و آگاهی به مجموع این اصول معتقد باشد، مسلمان است. ‌بنابرین‏ اعتقادات مذکور تقلیدی نیست. مسلمان کسی است که اسلام را بپذیرد و اعتقادش به احکام و قوانین اسلام کامل و «عن علم» باشد. در مقابل مرتد کسی است که اسلام را پذیرفته و به آن اعتقاد پیدا کرده – به همان نحوی که بیان گردید – و سپس به یک دین و ایدئولوژی دیگری متمایل گشته و اعتقاد پیدا ‌کرده‌است یا این که ‌به این باور رسیده که نباید به دینی معتقد باشد. در همه این موارد، او از اعتقاد به اسلام برگشته است.

پیش از پرداختن به بحث تاثیر توبه بر کیفر مرتد فطری، بحث موضوعی که در این جایگاه قابل طرح می‌باشد، بررسی این مطلب است که آیا در اسلام آزادی عقیده وجود دارد یا خیر؟ طبیعت و خلقت انسان بر این است که خداوند او را آزاد در اندیشه، تفکر و اراده خلق ‌کرده‌است. کرامت و ارزش انسان، عمدتاًً بر این معنا است که انسان موجودی مختار است،

نه مجبور به فعل است و نه به ترک آن. به تعبیر شیخ الرئیس «الانسان مجبور باختیاره» یعنی هویت انسان این است که ذات او مختار است.

از طرفی در قرآن هم ذات باریتعالی می فرماید: «لا اِکراهَ فِی الدّین».^[۲۰۴]

‌به این معنی که هیچ کس نمی تواند با اکراه، تدین به دین پیدا کند، یعنی نمی توان با اجبار و اکراه کسی را وادار به پذیرش دینی کرد.

‌بنابرین‏ هتک حیثیت و حرمت اشخاص به هر شکلی که باشد ممنوع بوده و حسب مورد مستوجب مجازات خواهد بود .^[۳] و در کنار این اصول از قانون اساسی قانون‌گذار را در موارد متعددی ناچار ‌کرده‌است که به جرم انگاری مواردتعرض به حقوق و حیثیت افراد اقدام نمایند و علاوه بر تعیین مجازات ، متعرض به حیثیت را ملزم به جبران خسارت دانسته است .^[۴]

از آنجایی که حل و فصل دعاوی اشخاص حقیقی و حقوقی در زمینه دعاوی کیفری و مدنی با محاکم قضایی در دادگستری می‌باشد و ممکن است که اشخاص بی گناهی دستگیر و بازداشت گردند و یا حتی محاکمه و زندانی شوند و بعداً بی گناهی ایشان به اثبات برسد و از این رهگذر زیان‌های مادی و معنوی به آنان وارد گردد که در این جاست که چگونگی جبران این خسارت نمود پیدا می‌کند و از این جهت در اصل ۱۷۱ قانون اساسی مقرر شده: « هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر ، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد ».

اعاده حیثیت در معنی خاص یک نهاد حقوقی است که در حقوق جزای عرفی سبب زوال آثار محکومیت کیفری می‌گردد . اعاده حیثیت در اینجا مفهوم خاصی دارد . ‌به این معنی که بعد از زمان مشخصی که از سپری شدن دوران محکومیت یا اجرای مجازات محکوم علیه منقضی شود و در طی آن مدت شخص مجدداً مرتکب جرم دیگری نشود و اقدام به اصلاح رفتار خویش بنمایدمشاهده این وضعیت از طرف محکوم علیه به منزله تنبه و ندامت تلقی می‌گردد و ‌به این جهت سوابق محکومیت از سجل کیفری او حذف می‌گردد و در اینجا اهلیت و صلاحیت حقوقی و اعتباری که شخص با ارتکاب جرم و محکومیت کیفری آن را از دست داده است مجدداً به محکوم علیه برگردانده می شود .به عبارت دیگر از آنجایی که مهم ترین هدف جامعه از اجرای قوانین و مقررات جزایی و مجازات مجرمین تنبیه و اصلاح آن ها‌ است و اکثر افرادی که در جامعه بنا به عللی دچار گمراهی و مرتکب اعمال مجرمانه می‌گردند ، پس از تحمل دوران محکومیت تحت تأثیر پشیمانی و ندامت قرار می گیرند و پس از آزادی از قید و بندی که مجازات برای آنان در نظر گرفته است زمینه حضور آنان مجدداً در جامعه فراهم می شود . بنا بر این زدودن برچسب‌های مجرمانه و علائم طرد آن ها از جامعه ضروری است تا صلاحیت ها و اهلیت های حقوقی ایشان باز گردانده شود . اعاده حیثیت در این معنی به طور کلی موجب از بین رفتن محرومیت هایی است که بواسطه ارتکاب جرم به حکم قانون بر فرد تحمیل شده است .

از واژه اعاده حیثیت در حقوق داخلی و مجموعه قوانین و مقررات مصوب تعریف جامع و کاملی ارائه نشده است . در قانون مجازات عمومی اسبق در مواد ۵۶ تا ۵۹ از اعاده حیثیت بحث شده بود که مقررات این قانون در قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ با تغییراتی در مواد ۵۷ و ۵۸ تدوین گردیده بود لیکن از اعاده حیثیت که به دو صورت قانونی و قضایی در نظام های حقوقی معاصر بروز یافته است تعریفی نشده است و یک نوع از اعاده حیثیت و یا به عبارت بهتر اعاده اعتبار در قانون تجارت نیز وجود دارد که در باب سیزدهم قانون مذکور و درخصوص تاجر ورشکسته مطرح شده است و ورشکستگی تاجر باعث سلب اعتبار از او شده است و این اعتبار اعاده نمی شود مگر به حکم دادگاه و با شرایطی که قانون معین می‌کند که یکی از شرایط حصول اعاده حیثیت جزایی است.^[۵]

به کارگیری واژه اعاده حیثیت در نگارش قوانین سبب شده است با توجه به مقرراتی که در مواد ۵۷ و ۵۸ قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲وقانون سابق وجود داشت برخی از علمای حقوق آن را چنین تعریف کنند: « اعاده حیثیت عبارت است از بازگشت به اهلیتی که شخص به جهتی آن را از دست داده است اعاده حیثیت از طریق محو مجازات و آثار محکومیت کیفری محقق می شود»( جعفری لنگرودی ۱۳۷۰ ، ۵۹ )

در تعریف دیگری آمده است «اعاده حیثیت عبارت است از حذف محکومیت جزایی محکوم علیه از سجل قضایی او به منظور رفع برخی از محرومیت هایی که وی به عنوان مجازات تبعی به آن ها محکوم شده است»( هدایتی ۱۳۴۲ ، ۱۹۱). و همچنین آقای استفانی و لواسور در کتاب حقوق جزای عمومی می نویسند: «وضعیت قانونی شخص که در اثر ارتکاب جرم آن را از دست داده بود اعاده می‌گردد و چنین شخصی از جمله اشخاص سابقه دار خارج شده و در صورت ارتکاب مجدد جرم احکام تکرار جرم ‌در مورد او اعمال نخواهد شد»( استفانی گاستون و دیگران ۱۳۷۷، ۵۳۲ )

در تعاریف ارائه شده از اعاده حیثیت آقای دکتر هدایتی به رفع برخی از محرومیتها اشاره دارد و این در حالی است که یکی از آثار مهم محکومیت کیفری قرار دادن مجرم در زمره اشخاص سابقه دار می‌باشد و در تعریف آقای استفانی و لواسور این موضوع آمده است و نتیجه اعاده حیثیت که همان خروج از جرگه اشخاص سابقه دار می‌باشد و عدم شمول مقررات تکرار جرم درخصوص چنین اشخاصی منظور و لحاظ شده است.

از تعاریف مذکور به نظر می‌رسد آنچه از نظر محکوم علیه مهم است عدم درج نام وی در دفتر سجل قضایی است چراکه درج نام وی موجبات بروز محرومیت ها و ممنوعیت هایی به خاطر حکم محکومیت است و در صورت محو چنین سابقه ای از سجل قضایی حیثیت او مشابه حیثیت سایر افراد جامعه می‌گردد و تمامی صلاحیت و اهلیت از دست رفته خود را باز می‌یابد و از شمول مقررات تکرار جرم در صورت ارتکاب جرم مجدد خارج خواهد شد.

بدیهی است تعاریفی که از اعاده حیثیت اراده شده تعاریف جامعی نیست و اتکاء به یک مفهوم بدون توجه به مفهومی دیگر ما را از دست یابی به تعریفی جامع باز می‌دارد باید توجه داشت که مفهوم اعاده حیثیت از مفاهیم عامی است که در نزد حقوق دانان و عموم اعضای جامعه روشن و بدیهی است و تعاریفی که از ناحیه حقوق ‌دانان ارائه شده است بیشتر ناظر به دستیابی به انواع موارد و مصادیق و آثار آن است و این ترکیب در اغلب نوشته های حقوقی و قضایی و در متن قوانین با همین ترکیب به کار رفته و مصطلح شده است . با الهام از تعاریف ارائه شده می توان اعاده حیثیت را این گونه تعریف کرد : اعاده حیثیت یعنی حذف محکومیت جزایی محکوم علیه و آثار آن از سجل قضایی او .که این تعریف دربرگیرنده رفع کلیه آثار محکومیت از جمله محرومیت های از حقوق اجتماعی و فقدان سابقه در تکرار جرم خواهد بود .

از مقایسه مفهوم اصطلاحی اعاده حیثیت در معنای عام و خاص آن می توان به تفاوت هایی دست یافت:

۱ـ در مفهوم عام عامل و سبب هتک حیثیت اشخاص ناشی از عمل و اقدامات افراد دیگری است که شخصاً خود فرد در آن دخالتی ندارد ، در حالی که در اعاده حیثیت در معنی خاص هتک حیثیت به دنبال اقدام خود شخص که غالباً به صورت مجرمانه محقق شده است ، حیثیت شخص مورد خدشه قرار گرفته است .

بر این اساس ، آنچه به عنوان نقض احتمالی قرارداد مطرح می شود ، به معنای آن است که قبل از فرارسیدن موعد انجام تعهد ، متعهدله پیش‌بینی کند که متعهد به تعهد خود عمل نخواهد کرد . به عبارت دیگر ، پس از انعقاد قرارداد و قبل از رسیدن موعد انجام آن ، معلوم شود که یکی از طرفین به تعهدات قراردادی خود در آینده عمل نخواهد کرد.

در این فرض ، در صورت پذیرش این نظریه ، متعهدله که قبل از متعهد می باید به تعهد خود عمل می کرده ، حق دارد حسب مورد قرارداد را فسخ یا اجرای تعهد را معلق کند .

نقض احتمالی قرارداد ، به دو صورت صریح و ضمنی قابل تصور است ، زمانی که متعهد اعلام می‌کند که در موعد اجرای قرارداد ، تعهد قراردادی خود را انجام نخواهد داد ، نقض صریح است ، اما به عنوان مثال ، هرگاه فردی تعهد کند که کالای معینی را در آینده بفروشد ، ولی قبل از تاریخ معین آن را به دیگری بفروشد ، نقض ضمنی صورت گرفته است .

بدین‌سان می توان گفت که نقض قرارداد یک مفهوم عام است و ممکن است قبل ، همزمان یا بعد از موعد قرارداد حادث شود . در حالی که نقض واقعی قرارداد ، ناظر بر عدم انجام تعهد در موعد معین و نقض احتمالی قرارداد ناظر بر احراز عدم انجام تعهد از سوی متعهد قبل از فرا رسیدن زمان اجرای آن است .

مبحث دوم : تعریف نقض جزئی و کلی قرارداد

بی تردید هدف نهایی طرفین از انعقاد هر قراردادی اجرای آن است . در همین جا هر کوشش اکثر نظام های حقوقی این است که از فسخ قرارداد اجتناب کنند . هنگامی که بخشی از کالا تسلیم نمی شود و یا بخشی از کالا با اوصاف مورد توافق مطابقت ندارد ، طبعاً اجرای کامل قرارداد ممکن نیست . در عین حال تحقق نقض قرارداد ، منوط و مشروط به عدم اجرای کلیۀ تعهدات قراردادی نیست .

در هیچ یک از مواد کنوانسیون قراردادهای تجزیه پذیر^[۱۴] و تجزیه ناپذیر^[۱۵] تعریف نشده است .

در فرهنگ حقوقی قراردادهای قابل تجزیه ‌به این گونه تعریف شده است : « قراردادی که دارای دو یا چند بخش بوده و هر یک از بخش ها نیز با توجه به ماهیت و هدف قرارداد ذاتاً یا به موجب قصد طرفین قابل

تفکیک و مستقل از یکدیگر می‌باشند »^[۱۶]

یکی از حقوق ‌دانان ایران نیز تعهد غیر قابل تجزیه را تعهدی دانسته است که حسب طبیعت موضوع یا به موجب قرارداد قابل تجزیه میان بدهکاران و طلبکاران نباشد. ^[۱۷]

قبل از هر چیز ، باید ‌به این نکته را یادآور شد که با توجه به مادۀ ۶ کنوانسیون و پذیرش حاکمیت ارادۀ طرفین در عرصه ی تجارت بین الملل، اصل اساسی و تعیین کننده در باب تجزیه پذیر یا تجزیه ناپذیر بودن قرارداد قصد مشترک طرفین است . طرفین می‌توانند قراردادهایی را که علی الاصول و به طور متعارف تجزیه پذیر هستند را با توافق خویش ، غیر قابل تجزیه اعلام کنند اما مشکل بیشتر در جائی ظهور پیدا می‌کند که طرفین در خصوص این مورد توافقی نمی کنند و از اوضاع و احوال و سایر امارات و قرائن نیز نمی توان آن را احراز کرد.

معیار هایی در خصوص تجزیه پذیری قرارداد در کنوانسیون ارائه شده است که دو معیار مهم تر آن عبارتند از :

« پیش‌بینی اقساط در قرارداد» که حکم آن در ماده ۷۳ مقرر شده است و « تجزیه پذیری واقعی و طبیعی موضوع قرارداد » که ماده ۵۱ کنوانسیون درصدد بیان آن آمده است .

یکی از معیار های مهم تشخیص تأثیر نقض یک قسمت از قرارداد در سایر اجزای قرارداد این است که ببینیم آیا بخش فاقد مطابقت با اوصاف قرارداد در قابلیت استفاده یا فروش باقی ماندۀ کالا مؤثر است یا خیر ؟

در خصوص قرارداد اقساطی نیز مادۀ ۷۳ در بند ۱ پس از بیان قاعدۀ تأثیر نقض برخی اقساط نسبت به کل قرارداد ، در بند ۳ موضوع مذبور را مورد تأکید قرار داده است . به عبارت دیگر در برخی از قراردادهای اقساطی هیچ یک از اقساط به طور کامل هدف مورد نظر قرارداد را تأمین نمی کند و اقساط به گونه ای واحد ، مجموعاً برای نیل به هدف مشخص به کار می‌روند . به موجب بند مذکور خریداری که قرارداد را در رابطه با هر یک از اقساط تسلیم شده فسخ نماید می‌تواند اقساطی که تا به حال تسلیم نشده یا اقساط آتی را نیز فسخ کند ، مشروط بر این که به علت وابستگی متقابل اقساط کالا به یکدیگر نتوان از کالاهایی که تسلیم شده یا می شود در مقاصد مورد نظر طرفین که در زمان انعقاد قرارداد ملحوظ بوده ، استفاده کرد .

بنا به اظهار نظر های حقوق ‌دانان و همچنین رویه ی قضائی موجود در کشور ، عموماً قراردادها اعم از اقساطی یا غیر آن قابل تجزیه بوده ولی نقض یک قسط یا بخشی از قرارداد موجب ایجاد حق فسخ نسبت به کل آن نخواهد شد ، مگر از مجموعه اوضاع و احوال و قرائن وحدت و تجزیه ناپذیری قرارداد و پیوند میان اقساط و اجزای آن احراز گردد . یعنی همان راه حلی که از جمع مواد ۵۱ و ۷۳ کنوانسیون به دست می‌آید .

مبحث سوم : تعریف نقض اساسی در حقوق ایران

در حقوق ایران طبق مواد ۲۳۷ قانون مدنی ‌در مورد شروط ضمن عقد و ماده ۴۷۶ قانون مدنی ‌در مورد اجاره در رابطه با تعهدات اصلی در صورت نقض تعهد از ناحیۀ یکی از طرفین و قرارداد باید ابتدا اجرای عین قرارداد درخواست شود و فسخ قرارداد به عنوان آخرین چاره برای جبران ضرر در نظر گرفته شده است جز در برخی موارد استثنا مانند خیار تأخیر ثمن ( ماده ۴۰۲ قانون مدنی) به محض نقض قرارداد . طرف دیگر حق فسخ خواهد داشت ‌بنابرین‏ هم در متون فقهی^[۱۸] و هم در حقوق موضوعه ایران^[۱۹] در باب فسخ نشانه ای از مفهوم نقض اساسی دیده نمی شود. اصولاً در حقوق ما ، در اعمال فسخ قرارداد به اهمیت نوع تعهد نقض شده یا آثار ناشی از نقض توجهی نشده و اعلام فسخ قرارداد ، شکل و کیفیت خاص خود را دارد .

در حقوق ایران در یک تقسیم بندی کلی ، قراردادها به سه دسته تقسیم می‌شوند :

الف – قراردادهایی که موضوع آن فعل یا ترک فعل است بدون اینکه نقل و انتقالی صورت گیرد.

ب – قراردادهایی که موضوع آن انتقال مالکیت و تسلیم عین کلی است .

ج – قراردادهایی که موضوع ان نقل و انتقال و تسلیم عین معین است .

از آنجا که قانون گذار در ارتباط با چگونگی و مبنای فسخ ، قراردادهای دسته نخست را از قراردادهای موضوع بند ب و ج جدا ‌کرده‌است . لذا به تبیین جایگاه نقض اساسی در این دو نوع قرارداد می پردازیم .

گفتار اول : جایگاه نقض اساسی در قرارداد های موضوع عین معین

همان‌ طور که ملاحظه می شود ماده ی۵۱۰ ق.م.ا به طور کلی شخص محسن را ضامن ندانسته است برخی بر این باورند انگیزه ی احسان مورد اشاره در ماده صرفاً در باب جرایم غیر عمدی است و با وجود شرایط می‌تواند از علل موجهه ی جرم یا اسباب اباحه به شمار رود چرا که عوامل موجهه باعث می‌شوند که فعلی که در شرایط متعارف جرم است و طبق قانون قابل مجازات است با پیش آمدن اوضاع و احوال خاص و استثنایی که اختصاص به فاعل جرم ندارد ممنوعیت خود را از دست می‌دهد به طوری که انجام آن برای قانون‌گذار مطلوب است یا حداقل از نظر او مباح و جایز محسوب می‌گردد.^[۱۲۲]

ولی بایستی چنین گفت که قاعده ی احسان ناظر به عمل کسی است که فاقد قصد مجرمانه در جرایم عمدی و تقصیر جزایی در جرایم غیرعمدی است و این قاعده متضمن هیچ قاعده ی جدیدی در مسئولیت کیفری نیست و ضمن اصول حقوق کیفری و فقط در همان چارچوب قرارداد دارد ‌بنابرین‏ در جایی که کسی یک رفتار قانونی را انجام می‌دهد و هیچ گونه خطای هم مرتکب نشده است اما در نتیجه ی فعلش آسیبی ایجاد می شود مسئول آن آسیب نخواهد بود، پس قاعده ی احسان به اصل دیگر حقوق کیفری باز می کردد که مربوط به عنصر معنوی هر جرم است ‌بنابرین‏ قاعده احسان جزء عوامل رافع مسئولیت کیفری نیز نمی باشد.

گفتار دوم: مقایسه ی احسان با اضطرار

بازتاب قاعده ی احسان در حقوق کیفری ماده ی ۵۱۰ ق.م.ا است همان‌ طور که قبلاً گفته شد احسان عبارت است از اینکه شخصی به منظور جلوگیری از ضرر و جلب منفعت عملی را انجام دهد، ‌بنابرین‏ طبق دلایلی که گفته شد شخص محسن ضامن شناخته نمی شود همان‌ طور که گفتیم م ۵۱۰ با وجود شرایط ذکر شده شباهت های زیادی با عنوان اضطرار در حقوق کیفری دارد برای روشن شدن تفاوت ها و شباهت های این دو عنوان لازم است که ابتدا به ذکر شرایط احسان و سپس به بحث اضطرار و شرایط آن بپردازیم تا بتوانیم این عناوین را با یک دیگر مقایسه کنیم.

بند اول: بررسی شرایط احسان:

قانون گذار در ماده ی ۵۱۰ ق.م.ا چنین مقرر می‌دارد که:

«هرگاه شخصی با انگیزه احسان و کمک به دیگری رفتاری که به جهت حفظ مال، جان، عرض یا ناموس او لازم است، انجام دهد و همان عمل موجب صدمه و یا خسارت شود در صورت رعایت مقررات قانونی و نکات ایمنی، ضامن نیست»

شرایط تحقق آن عبارت است از ارتکاب عمل به منظور حفظ جان، مال، عرض یا ناموس دیگری ،سوالی که دراینجا پیش می‌آید این است که آیا ماده شامل این مورد که شخص محسن عمل خود را به جهت حفظ مال، جان، عرض یا ناموس خود انجام دهد نیز می شود؟

برخی از فقها از جمله ابن ادریس در این مورد صحبت کرده‌اند، از سخنان وی چنین بر می‌آید که وی نفع به خود رساندن را احسان می‌داند و بر همین مبنا در مواردی به رفع مسئولیت فتوا داده است. وی چنین می‌گوید که هر کس از حیوانی ترس داشته باشد و برای اینکه جلوگیری کند از نزدیک شدن آن حیوان به او، کاری انجام دهد و در اثر این عمل، حیوان به راکب خود یا دیگری خسارتی وارد کند بر او چیزی نیست، زیرا وی محسن است به دلیل اینکه در پی دفع ضرر از خودش بوده و خداوند متعال نیز می فرماید: «و ما عَلی المُحسِنینِ من سَبیلٍ»^[۱۲۳]

ولی باید چنین گفت از عبارت هرگاه شخص با انگیزه احسان و کمک به دیگری … رفتاری را انجام دهد اینگونه استنباط می شود که این احسان باید نسبت به دیگری باشد، پس احسان به نفس از شمول این ماده خارج می شود.

انگیزه ی مرتکب در انجام عمل باید احسان و کمک به دیگری می‌باشد، ‌بنابرین‏ اگر انگیزه ای غیر از احسان و یاری هم چون تحصیل پاداش او را به انجام عمل سوق داده است، از شمول ماده خارج است.

با توجه به عبارت حفظ مال در ماده بایستی گفت که صرفاً اعمالی را شامل می شود که در جهت حفظ و محافظت از مال و دفع ضرر از آن صورت گیرد و اعمالی را که به منظور تحصیل و جلب منفعت نسبت به مال انجام می شود را در بر نمی گیرد.

سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا احسان فقط موارد دفع ضرر از دیگری را در بر می‌گیرد یا اینکه احسان فقط شامل موارد جلب منفعت می شود؟

برای پاسخ ‌به این سوال بایستی نظرات مختلفی که در اینجا مطرح می شود را بررسی کرد.

الف: نظریه ی دفع ضرر

برخی از فقها معتقدند که قاعده ی احسان اختصاص به موارد دفع ضرر دارد و موارد جلب منفعت را شامل نمی شود. صاحب عناوین این نظریه را به استادش نسبت داده است وی چنین می‌گوید: «اِنَّ قاعدهَ الاحسانِ یَختَصُ بصورهٍ دَفعِ المضرَهِ و لا یَشتَملُ صورهَ جَلبِ المنفعهِ …»^[۱۲۴]

صاحب عناوین خود می‌گوید که این گفته منطبق با لفظ احسان نیست چون این لفظ بر جلب منفعت بسیار واضح تر از دفع ضرر صدق می‌کند پس وجهی برای اختصاص آن به مورد دفع ضرر نیست.^[۱۲۵]

البته این نظریه مورد انتقاد قرار گرفته زیرا با توجه به عموم جمله «ما عَلی المُحسِنینِ مِن سَبیلٍ» و اینکه به تصریح اهل لغت و تبادر و نیز عدم صحت سلب، جلب منفعت از مصادیق احسان است. قاعده احسان را نباید محدود به موارد دفع ضرر دانست و موارد جلب منفعت را از شمول آن خارج کرد.^[۱۲۶]

ب: نظریه جلب منفعت

به عقیده این گروه متبادر از واژه احسان جلب منفعت است نه دفع مضرت و اقوال فقهای اهل سنت نیز موید این معنی است و به علاوه در واژه ی احسان نوعی مفهوم اثباتی و ایجادی نهفته است و این معنی با جلب منفعت سازگار است نه دفع مضرت زیرا نفع رساندن از امور اثباتی محسوب می شود.^[۱۲۷]

گویا شیخ طوسی تمایل ‌به این نظریه داشته است چرا که در تعریف احسان آورده است: «الاحسانُ هو ایصالَ النفعِ الی الغیرِ لیَنتِفعِ به معَ تَبَرئه مِن وجوهِ القُبح»^[۱۲۸] یعنی احسان به معنی منفعت رساندن به دیگری است بدین منظور که از آن منتفع گردد مشروط بر آنکه از هر گونه زشتی مبرا باشد.

ج: نظریه مختار

به نظر می‌رسد که احسان هم شامل دفع ضرر است و هم جلب منفعت را شامل می شود زیرا آنچه از واژه ی احسان متبادر می شود مفهوم اعم است و همچنین مفاد قاعده ی احسان یک حکم عقلی است وامور عقلی تخصیص پذیر نیستند و در این مورد خاص نیز دلیلی وجود ندارد ‌بنابرین‏ احسان گاهی به منظور دفع ضرر است و گاه برای رساندن منفعت^[۱۲۹]

چنانچه گفته شده است احسان گاهی با کمک مالی است یا اعتباری و گاهی به دفع ضرر مالی صورت می‌گیرد.^[۱۳۰]

‌بنابرین‏ بایستی گفت که مفهوم احسان هم شامل دفع ضرر و هم جلب منفعت از دیگری می‌باشد، در حالی که ماده ی ۵۱۰ ق.م.ا صرفا به دفع ضرر از دیگری پرداخته است و موارد جلب منفعت در ماده ی ۵۰۹ ق.م.ا مورد اشاره قرار گرفته است.

از اطلاق عبارت موجب صدمه و یا خساراتی که به شخص محسن الیه وارد می شود چنین استنباط می شود که هم شامل صدمات و خساراتی که به شخص محسن الیه وارد می شود و هم شامل صدمات و خساراتی که به اشخاص ثالث وارد می‌آید، می شود ولی در قسم اخیر بین فقها در خصوص ضمان یا عدم ضمان محسن اختلاف نظر وجود دارد.

با توجه به اینکه مواد مذکور به طور مطلق موضوع عدم ضمان را مطرح ‌کرده‌است بایستی گفت هر دو ضمان کیفری و مدنی را شامل می شود.

یکی از بازی­درمانی­های مؤثر، بازی­درمانی با رویکرد شناختی­-رفتاری است. بازی درمانی شناختی رفتاری قادر به هماهنگ­سازی مداخلات رفتاری و شناختی در بازی­درمانی است. این مدل بر پایه تعامل شناخت، عواطف و رفتار شکل گرفته است. در بازی­درمانی شناختی رفتاری، تأکید فراوانی بر درگیری کودک در فرایند درمان نسبت به سایر درمان­ها برای کودکان کم سن وجود دارد. بازی­درمانی شناختی-رفتاری کودک را از طریق بازی، با درمان درگیر می­ کند. این نوع بازی­درمانی ترکیبی از تکنیک­های سنتی بازی­درمانی با تکنیک­های رفتاری-شناختی است. بازی درمانی شناختی-رفتاری، با ترکیب اقدامات شناختی و رفتاری در یک الگوی بازی درمانی ایجاد شده، توسط نل^[۱]( ۱۹۹۵) به ادبیات روان درمانی معرفی شد(مارک­ای^[۲]، ۱۹۹۸). بازی درمانی شناختی رفتاری یک درمان نفوذ پذیر توسعه یافته است که بر قابلیت انعطاف کودکان کوچکتر تکیه می­ کند، انتظار برای بیانات شفاهی با کودکان را کاهش داده و اعتماد به رویکرد تجربی را افزوده است. بازی درمانی شناختی رفتاری اقتباس نسبتا منحصر به فردی از درمان شناختی-رفتاری ویژه بزرگسالان است که برای کودکان پیش دبستانی و سال­های اول مقطع دبستانی توسعه یافته است. پیش از آغاز آن، بیشتر تکنیک های بازی ردمانی یا مبتنی بر تئوری‌های روان پویشی یا درمانجو محور بودند. با هر دو دیدگاه نظری پیشین، بازی درمانی ساختار نیافته و توسط کودک هدایت می شد. بازی درمانی شناختی-رفتاری یک دیدگاه نظری جدید در روان درمانی کودک فراهم می‌کند، که در آن­ها مهم ترین تفاوت‌ها بین این نوع بازی درمانی و بازی درمانی های دیگر شامل ساختار آن، اجرا روانی-تربیتی، و دیدگاه های معطوف بر هدف و مشارکتی می‌باشد یعنی، هم توسط کودک و هم درمانگر هدایت می شود( نل، ۲۰۰۶). چارچوب نظری این درمان شناختی مبتنی بر مدل شناختی اختلالات هیجانی است. این مدل بر پایه­ تعامل شناخت، هیجانات و رفتار قرار دارد. رفتار آشفته بیانگر تفکر غیر منطقی است و درمان بر اساس تغییر شناختی است. در زمان کار با کودکان با بهره گرفتن از این مدل، مداخلات متمرکزند بر کمک به کودک برای فرمول بندی تفکراتی که باید با موقعیتشان سازگار شوند، نه این کودک را وادار کند همانند یک بزرگسال بیاندیشد.(امجدی­فر، ۱۳۸۵). بازی درمانی شناختی-رفتاری به طور شاخص یک مدل سازی ترکیبی از مهارت‌های مقابله ای سازگارانه است. در طول استفاده از بازی، تغییر شناختی به طور غیرمستقیم مورد مکالمه قرار می‌گیرد و بیشتر رفتارهای سازگارانه به کودکان معرفی می شود. این طرح برای استفاده با بسیاری از مداخلات شناختی و رفتاری ویژه فراهم آمده است. در ترکیب های این نوع بازی، نتیجه کلی و پیشگیری از عود، از ویژگی های مهم به شمار می­روند. با اصلاحات و تغییرات جزئی بسیاری از اصول درمان شناختی همانند آنجه برای استفاده با بزرگسالان طراحی شده برای بچه های کوچکتر هم قابل استفاده است(نل، ۱۹۹۸). چنین رویکرد­هایی در رشد مهارت­ های حل مسئله و مهارت­ های اجتماعی مفید و مؤثر واقع شده است. بازی­درمانی شناختی-رفتاری، امکان تعامل کودک را با همسن و سالان خود فراهم کرده، مشارکت فعال وی را در درمان خود می­طلبد و در نتیجه، مزایایی که در این رویکرد وجود دارد نقایص سایر رویکردها را تا حد زیادی برطرف می­ کند. به علاوه یکی از مزایای بازی شناختی-رفتاری این است که اهداف و روش­های درمانی کاملا اختصاص یافته­ای دارد. در زمینه­ موفقیت بازی­درمانی شناختی­-رفتاری، اکثر بازی درمانگران معتقداند که در هشتاد درصد موارد، درمان­های آن ها موفقیت آمیز بوده است. مکانیزم­ های تاثیر این رویکرد از طریق اصلاح تصورات ناسازگار و تغییر عقاید و نگرش­های مرتبط نشانه­ های بیماری صورت ‌می‌گیرد و تعامل دوجانبه و پیچیده بین شناخت­ها، هیجان­ها، رفتار و محیط را مورد توجه قرار می­دهد( گرالد^[۳]، ۱۹۹۹).

کودکان مبتلا به اختلال درخودماندگی، گاه به عنوان افرادی که در محدودیت­های شدید گفتاری و نماد سازی دارند، و از بازی­درمانی نمی ­توانند بهره­ای بگیرند، معرفی می­شوند، اما کودکان مبتلا اختلال درخودماندگی که دارای عملکرد سطح بالاتری باشند می ­توانند از شیوه ­های بازی درمانی بهره گیرند. این افراد هرچند مبتلا به اختلال درخودماندگی هستند، اما عملکرد هوشی آن ها بالاتر از افراد دیگر است که دارای اختلال درخودماندگی کلاسیک می­باشند(صمدی،۱۳۸۹).

با توجه به مزیت­های ذکر شده درمورد بازی­درمانی شناختی-رفتاری در کودکان، در این پژوهش تاثیر این روش درمانی بر مهارت­ های ارتباطی کودکان مبتلا به درخودماندگی با عملکردبالا مورد بررسی قرار ‌می‌گیرد.

• 1. اهمیت و ضرورت پژوهش

شیوع اختلال درخودماندگی به دلایل مختلفی در حال افزایش چشمگیری است. در سال­های گذشته برآورد می_­شد که شیوع اختلال درخودماندگی، ۱ در ۳۵۰ نفر باشد، لیکن بر اساس گزارش مرکز کنترل و پیشگیری از بیماری­ها^[۴]، این میزان در سال­های اخیر رو به افزایش بوده است و به ویژه با در نظر گرفتن طیف درخودمانده به ۱ در ۱۵۰ نفر افزایش یافته و توجه متخصصان شاخه­ های مختلف علوم و برنامه­ ریزان بهداشت جهانی را به خود جلب نموده تا حدی که سازمان بهداشت جهانی با اختصاص روز جهانی اطلاع رسانی پیرامون این اختلال، اهتمامی فراگیر برای شناسایی زود هنگام، طراحی و اجرای مداخلات زود هنگام در این زمینه را خواستار گردیده است( برگین آلسوپ^[۵]، ۲۰۰۰). اختلال درخودماندگی به دلیل برخورداری از چندین ویژگی مانند دربرداشتن طیف متنوعی از نابهنجاری­های زبانی، ارتباطی، رفتاری، اجتماعی و همچنین فقدان درمان­های قطعی و مؤثر، می ­تواند فشارهای روانی گوناگونی را بر خانواده و نزدیکان کودک تحمیل می­ کند( رافعی، ۱۳۸۵). مطالعات نشان داده است که دانش ­آموزان دارای مهارت­ های ارتباطی ضعیف، کمتر احتمال دارد که از سوی همسالانشان مورد پذیرش قرار گیرند. در مقابل آموزش مهارت­ های ارتباطی می ­تواند محبوبیت اجتماعی و پیشرفت تحصیلی دانش ­آموزان را در پی داشته باشد. تحقیقات گوناگون نشان داده است، نقص در مهارت­ های ارتباطی از ویژگی­های اساسی کودکان درخودمانده است و حدود ۵۰ درصد این کودکان هیچ وقت توانایی استفاده کاربردی از زبان و مهارت­ های ارتباطی را به دست نمی­آورند( شارلوپ^[۶]، ۱۹۸۶؛ ترجمه­ی ناینیان، ۱۳۸۸).